To był ciężki tydzień dla zwolenników neutralności sieci, jak decyzja Federalnej Komisji Komunikacji Trump do usuwania zasad neutralności z Internetu została utrzymana przez Sąd Apelacyjny dla DC Circuit.

To było dość wąskie zwycięstwo dla FCC, jak sąd powiedział, że był zobowiązany do odroczenia do wyroku agencji, i związany precedensem ustanowionym w kontrowersyjnej sprawie 2005 nazwie NCTA v. Brand X (lub po prostu Brand X w skrócie). I sąd powiedział FCC nie może blokować stanów takich jak Kalifornia z pisania własnych praw neutralności sieci, więc to, gdzie walka porusza się next.

Ale to, co naprawdę i naprawdę wyróżnia się o DC Circuit decyzji w tej sprawie: neutralność sieci na poziomie federalnym zamienił się w prawnej quagmire z prawie żadnego związku z prawdziwych problemów zwykłych ludzi twarzą w rynku dostępu do Internetu.

Serce debaty na temat polityki neutralności sieci jest niezwykle proste i łatwe do zrozumienia dla prawie każdego: czy uważasz, że dostawcy Internetu powinni mieć prawo do blokowania, dławienia lub w inny sposób ingerować w ruch internetowy poza normalnym zarządzaniem siecią? Większość ludzi tak nie myśli – sondaże mówią, że neutralność sieci jest popularnym pomysłem wśród Amerykanów niezależnie od linii partyjnych.

Ale ponieważ walka toczy się od tak dawna, a zasady zostały narzucone i odebrane tak wiele razy w ramach różnych teorii prawnych, rzeczywiste sprawy sądowe i kwestie prawne są milion mil od bardzo prostego pytania o politykę.

Zamiast tego, strona prawna neutralności sieci stała się ćwiczeniem dla prawników, którzy wysuwają drobiazgowe argumenty na temat tego, czy pralki mogą wykonywać połączenia telefoniczne, czy konsumenci posiadający jednego dostawcę szerokopasmowego Internetu nadal doświadczają korzyści płynących z konkurencji, i czy federalne przepisy mogą uchylić prawo stanowe, jeśli federalne przepisy w rzeczywistości nie istnieją. „Czy to dobrze, że AT&T może dławić Fox News podczas gdy CNN strumieniuje za darmo” nigdy tak naprawdę nie pojawia się, mimo że jest to podstawowe pytanie polityczne. Jest to głęboko frustrujące.

Ale jest to również odkrywcze, ponieważ sprawia, że jest całkowicie jasne, że neutralność sieci musi uciec od prawników i sędziów i być wpisane w rzeczywiste prawo. A ponieważ sąd orzekł, że poszczególne stany mogą uchwalić własne prawa dotyczące neutralności sieci, wygląda na to, że właśnie to się stanie.

Ale przejdźmy przez to – możesz pobrać kopię tutaj, aby śledzić.

Ciągle walczymy z duchem Antonina Scalii

Ostatnie 40 lat historii neutralności sieci to głównie walka o to, czy internet jest „usługą informacyjną” (jak oldschoolowy „murled garden” AOL czy Prodigy, regulowaną na mocy Tytułu I), czy „usługą telekomunikacyjną” (jak telefony stacjonarne, regulowaną na mocy Tytułu II).

Głównym precedensem jest tutaj decyzja Brand X z 2005 r.: Sąd Najwyższy orzekł 6-3, że szerokopasmowy internet był „usługą informacyjną”. Brand X jest godny uwagi również dlatego, że zawiera ostre zdanie odrębne od nieżyjącego już, ultrakonserwatywnego sędziego Antonina Scalii, który uważał, że dostęp do Internetu jest niewątpliwie usługą telekomunikacyjną. Brand X jest cieniem nad całą debatą neutralności sieci, i wydaje się jasne, że DC Circuit czuje się związany tym precedensem, ale myśli, że powinien zostać zrewidowany.

Niezależnie od historii prawnej, to naprawdę wydaje się oczywiste dla większości ludzi, że szerokopasmowy dostęp do Internetu jest usługą telekomunikacyjną, która powinna być neutralna. W tym przypadku, Ajit Pai i FCC wykonane argument, że szerokopasmowy jest faktycznie „usługa informacyjna”, ponieważ dostęp jest sparowany z… DNS i usługi buforowania. To DNS, jak w serwerach wyszukujących nazwy domen, które tłumaczą nazwy domen na adresy IP, i usługi buforowania, które hostują kopie danych bliżej twojej lokalizacji, aby przyspieszyć dostęp.

Nie e-mail, nie jakiś pokręcony czat AOL. DNS i buforowanie. A ponieważ ten argument zadziałał w sprawie Brand X z 2005 r., sąd w 2019 r. był zobowiązany powiedzieć, że FCC może ponownie użyć tego samego argumentu.

Utrzymujemy, że klasyfikowanie szerokopasmowego dostępu do Internetu jako „usługi informacyjnej” w oparciu o funkcje DNS i buforowania jest „’rozsądnym wyborem politycznym do wykonania….

Ta teza – że dostawcy usług internetowych oferujący DNS i buforowanie są wystarczające do przekształcenia prostego szerokopasmowego dostępu do Internetu w „usługę informacyjną” – natychmiast zmusza sąd do długich dygresji i metafor. Oto długi fragment o tym, że DNS jest jak niewidzialne znaki w internetowym metrze? Nie mam pojęcia, co to znaczy.

While DNS jest „niewidzialny” w tym sensie, że jest „pod maską”, że tak powiem, pozostaje „niezbędne do zapewnienia dostępu do Internetu dla zwykłego konsumenta.” Użycie pewnego narzędzia „konfiguracyjnego” lub protokołu może, powiedzmy, uczynić ruch internetowy nieco szybszym lub wolniejszym w sposób, w jaki użycie przez metro różnych technologii kolejowych może wpłynąć na prędkość pociągów. Jednak brak DNS byłby czymś zupełnie innym, utrudniającym zwykłym użytkownikom poruszanie się po Sieci, podobnie jak całkowity brak oznakowania w metrze. Oznakowanie, w odróżnieniu od DNS, jest oczywiście dość widoczne, ale ich cele zorientowane na użytkownika są w praktyce takie same.

Oczywiście, zawsze możesz po prostu użyć innej usługi DNS niż ta, którą daje ci twój ISP, rujnując całkowicie tę i tak już głupią metaforę, ale sąd tak naprawdę o tym nie myśli.

A oto sąd mówi, że nawet jeśli szyfrowany ruch internetowy (wiesz, jak cały ruch HTTPS) nie przepływa przez serwery buforowania ISP, to nie ma znaczenia, ponieważ, um, FCC mówi so.

Komisja znalazła (bez sprzeczności w rekordzie), że buforowanie „umożliwia i zwiększa dostęp konsumentów do i wykorzystanie informacji online.” In particular, „he record reflects that without caching, broadband Internet access service would be a significantly inferior experience for the consumer, particularly for customers in remote areas, requiring additional time and network capacity for retrieval of information from the Internet.” Tak jest, Komisja utrzymuje, nawet jeśli ruch szyfrowany nie korzysta z buforowania, ponieważ „prawdziwie powszechne szyfrowanie w Internecie jest jeszcze bardzo odległe i wiele stron nadal nie szyfruje.”

Więc nawet jeśli istnieje powszechne parcie przemysłu w kierunku szyfrowania HTTPS – 73 procent całego ruchu internetowego jest obecnie szyfrowane – prosta obecność serwerów buforowania ISP oznacza, że łącza szerokopasmowe są „usługą informacyjną”. To nie ma większego sensu, ponieważ ISP po prostu dostarczanie serwerów DNS (które nie muszą korzystać) i buforowanie (co jest nieistotne dla każdego połączenia HTTPS) nie jest oczywiście wystarczy, aby włączyć swoje połączenie szerokopasmowe do odpowiednika Prodigy w 1998.

Sąd odnosi się do tego argumentu, mówiąc, że DNS i buforowanie zostały uznane za usługi informacyjne w Brand X, i nie zamierza unieważnić ten precedens. Tylko robi to używając metafory o, hm, tkaniu swetrów złotą nicią:

Pomysł wydaje się być taki, że dostawcy usług internetowych oferują obecnie mniej usług typu „murowany ogród”, na których zależy głównie konsumentom, niż miało to miejsce w erze Cable Modem Order z 2002 r. i Brand X, tak więc oparcie oznaczenia „usługi informacyjnej” wyłącznie na DNS i buforowaniu jest obecnie tak samo wątpliwe, jak stwierdzenie, że kilka złotych nici wplecionych w zwykły sweter zmienia sweter w złotą szatę… Ale Sąd Najwyższy nigdy nie narzucił ani nawet nie zasugerował takiego ilościowego standardu w celu określenia, czy nierozerwalnie splecione funkcje mogą uzasadniać klasyfikację „usługi informacyjnej”.

To nie jest trudne do zrozumienia: czy oferowanie DNS i buforowania zmienia twoje połączenie Comcast w „usługę informacyjną” jak dial-up AOL w 1998 roku? Żaden rozsądny człowiek by tak pomyślał, ale to jest argument Ajit Pai, a on ma decyzję Brand X w tylnej kieszeni, więc wygrał. Ponownie, jest to zwycięstwo prawne, a nie logiczne.

Linie i pralki

Sąd następnie zajmuje się tym, czy mobilne łącze szerokopasmowe jest „komercyjną usługą mobilną”, która jest bezprzewodową wersją usługi telekomunikacyjnej, czy „prywatną usługą mobilną”, która jest analogiem do usługi informacyjnej. Oszczędzę Wam szczegółów długiej, długiej dyskusji, która następuje, poza stwierdzeniem, że stan prawa telekomunikacyjnego w 2019 roku jest taki, że sąd kończy się podejmowaniem decyzji w oparciu o fakt, że inteligentne pralki nie mogą wykonywać połączeń telefonicznych.

Myślicie, że żartuję.

Rozprzestrzenianie się „inteligentnych” urządzeń z adresami IP, takich jak „serwery, termostaty, pralki i dziesiątki innych urządzeń w Internecie rzeczy”, zagroziło takiej definicji nową komplikacją. Gdyby te urządzenia były częścią publicznej sieci komutowanej, mogłoby to przynieść wątpliwy rezultat, że mobilny głos nie byłby już komercyjną usługą mobilną, ponieważ jego abonenci nie mogliby się łączyć ze „wszystkimi” punktami końcowymi w sieci, „takimi jak telewizory z obsługą IP, pralki, termostaty i inne inteligentne urządzenia” niezdolne do komunikacji głosowej. Cały argument dotyczący mobilnego dostępu szerokopasmowego dotyczy tego, czy urządzenia mobilne mogą łączyć się z numerami telefonów!

Jeśli myśleliście, że to bezsensowne, spróbujcie zrozumieć, co oznacza ten zlepek słów o VoIP:

Rozprzestrzenianie się VoIP i powszechność jego stosowania są ortogonalne w stosunku do punktu Komisji dotyczącego związku między mobilnym dostępem szerokopasmowym a VoIP. Niezależnie od tego, czy z aplikacji VoIP korzysta wielu użytkowników, czy niewielu, i czy są one preinstalowane, czy też nabywane ad hoc, kwestia polega na tym, czy funkcje VoIP stanowią część usługi będącej przedmiotem niniejszej sprawy – szerokopasmowej usługi mobilnej – czy też stanowią inne usługi, do których szerokopasmowa usługa mobilna umożliwia użytkownikom dostęp.

Chcę tylko powtórzyć, że fundamentalnym pytaniem jest tutaj „czy dostawcy mobilnych usług szerokopasmowych powinni mieć możliwość blokowania i dławienia ruchu internetowego” i w jakiś sposób sąd został zepchnięty na boczny tor w nonsensowne argumenty o tym, czy dostępność usług VoIP, które łączą się z systemem telefonicznym, determinuje odpowiedź.

Oh, ale nie skończyliśmy – przejdźmy dalej i wejdźmy w debatę lingwistyczną na temat definicji „aplikacji” i „usług.”

Żadna ze stron nie identyfikuje (i nie znaleźliśmy) ani zbioru definicji regulacyjnych rzekomo wyznaczających granice między „aplikacjami” i „usługami”, ani zbioru ogólnie przyjętych praktyk językowych wyznaczających taką granicę lub ogólnie regulujących, kiedy możliwości aplikacji, które są możliwe do wykorzystania z usługą, powinny być traktowane jako należące do „możliwości” usługi.

Chciałbym zobaczyć jak AT&T wysyła ten język do klienta zirytowanego tym, że CNN nadaje za darmo na ich planie danych, ale Fox News nie.

Sąd następnie próbuje uczynić ten odwrócony do góry nogami nonsens jaśniejszym poprzez wymyślenie fałszywej rozmowy, której absolutnie żadna istota ludzka nigdy nie miałaby w rzeczywistości.

Jeśli ktoś powie przyjacielowi: „Właśnie dostałem nowy, świetny tablet z mobilnym łączem szerokopasmowym”, to nie byłoby raczej nietaktem, gdyby przyjaciel odpowiedział: „Świetnie – czy twoja usługa pozwala mi się do ciebie dodzwonić z mojego telefonu stacjonarnego?”. Oczywiście nowy właściciel tabletu mógłby odpowiedzieć: „Nie teraz – ale może, jeśli skonfiguruję numer Google Voice”, ale to tylko pokazuje językową dwuznaczność.

Czytałem ten odrzucony scenariusz reklamowy Verizon w kółko i za każdym razem staje się on śmieszniejszy i smutniejszy jednocześnie.

Monopole: są świetne

Przechodząc dalej, sąd odnosi się do faktu, że amerykański rynek szerokopasmowy cierpi na brak konkurencji i stwierdza, że w rzeczywistości jest wystarczająco dużo konkurencji nawet dla ludzi, którzy mają tylko jeden wybór dostawcy szerokopasmowego. Poważnie!

Jesteśmy jednak usatysfakcjonowani innymi powodami, dla których Komisja uważa, że na rynku szerokopasmowym istnieje konkurencja. Komisja odwołuje się do badań empirycznych, które potwierdzają tezę, że obecność dwóch dostawców usług przewodowych jest wystarczająca, aby zapewnić istnienie znaczącej konkurencji. Konsumenci na obszarach, na których działa mniej niż dwóch dostawców, również mogą czerpać korzyści z konkurencji; dostawca na tym obszarze „będzie miał tendencję do traktowania klientów, którzy nie mają konkurencyjnego wyboru, tak jakby mieli”, ponieważ presja konkurencyjna w innych miejscach „często wywołuje skutki uboczne w obrębie danej korporacji”.

To jest po prostu oślepiająco, oczywiście nieprawdziwe – gdyby tak było, wszyscy kochaliby ceny i usługi, które otrzymują od konkurencyjnego przemysłu ISP w Ameryce. Zamiast tego Amerykanie płacą więcej za wolniejsze prędkości niż większość innych krajów. Chciałbym zobaczyć, jak ten sędzia mówi milionom ludzi błagających o lepszy dostęp do szerokopasmowego Internetu na obszarach wiejskich, że są one rzeczywiście „czerpiąc korzyści z konkurencji.”

Ale nie martw się o ten brak konkurencji tak czy inaczej, sąd mówi: jeśli dostawcy usług internetowych robią złe rzeczy, będą kształtować się ze względu na szkody dla ich reputacji.

Dodatkowo, ci dostawcy mogą zmierzyć się z ogromnymi kosztami operacyjnymi i reputacyjnymi z powodu złego działania w niekonkurencyjnych obszarach. Na podstawie tych uzasadnionych ustaleń i naszych wysoce uznaniowych standardów kontroli Komisja nie uznała za arbitralne stwierdzenie, że dostawcy stacjonarnych usług szerokopasmowych są narażeni na presję konkurencyjną.

Chcę tylko, aby było jasne, że sąd mówi, że AT&T i Verizon i Comcast i Spectrum są troskliwymi, inteligentnymi firmami, które zrobią właściwą rzecz, ponieważ tak bardzo martwią się o swoją reputację. To jest ładny pomysł, ale tutaj w prawdziwym świecie każdy nienawidzi swoich dostawców usług internetowych bardziej niż kiedykolwiek. Verizon throttled połączenia strażaków podczas pożaru, który jest może najbardziej oczywisty sposób na uszkodzenie reputacji możliwe. I AT&T jest zajęty patroszenie HBO poprzez zwolnienia i talent attrition nawet jako inwestorów aktywistów wskazać jego kierownictwo są złe w ich pracy.

Te firmy są behemoty z praktycznie żadnej konkurencji, a oni rutynowo działać jak to, bo jesteśmy tkwi z nimi.

Nie będę nikogo slog przez bardzo technicznych argumentów prawnych o tym, czy FCC może unieważnić prawa państwowe, z wyjątkiem powiedzieć, że sąd nie był bardzo pod wrażeniem argumentu FCC, że ma dorozumianą władzę, aby to zrobić, i był dość snippy o tym.

Jeśli Kongres chciał Tytuł I do nadania Komisji z jakiejś formy Dormant-Commerce-Clause-jakie uprawnienia do negowania państw ustawowych (i suwerennych) uprawnień tylko przez umycie rąk z jego własnej władzy regulacyjnej, Kongres mógł to powiedzieć.

Cała opinia kończy się zasadniczo błaganiem stanów lub Kongresu o napisanie ustawy, co, szczerze mówiąc, powinno się stać. (I rzeczywiście, Izba uchwaliła popularną ustawę Save the Internet Act, ale Senat jej nie podejmie, podczas gdy stany w całym kraju uchwaliły własne ustawy o neutralności sieci.)

Regulacja szerokopasmowego Internetu była przedmiotem przedłużających się sporów sądowych, z dostawcami szerokopasmowego Internetu poddawanymi, a następnie zwalnianymi z regulacji common carrier w poprzedniej dekadzie. W tych okolicznościach nie zamierzamy po raz kolejny włączać i wyłączać regulacji dotyczących wspólnych przewoźników.

To jest więc główna, niepodpisana opinia. Ale chcę tylko zwrócić uwagę, że dwa podpisane opinie uzupełniające są równie bonkers. Na przykład sędzia Stephen Williams napisał opinię, z którą częściowo się zgadza, a częściowo nie, ale jedyne, co naprawdę trzeba o niej wiedzieć, to to, że zaczyna się od cytatu z Makbeta:

And be these juggling fiends no more believed,

That palterter with us in a double sense;

That keep the word of promise to our ear,

And break it to our hope.

Tak mówi Makbet, odkrywając, że zapewnienia czarownic były czystą sztucznością i że jego życie wali się wokół niego. Twórcy zarządzenia z 2018 roku, choć z pewnością nie są Makbetami, mogą jednak czuć pewne pokrewieństwo, gdy mówi się im, że działali zgodnie z prawem, odrzucając ciężką rękę Tytułu II dla Internetu, ale każdy z 50 stanów może to narzucić.

Decyzja Komisji, aby trzymać się DNS i buforowania jako testu kwasu dla jego klasyfikacji regulacyjnej „nie może znieść bardzo dużo rzeczywistości.” Dziś typowa oferta szerokopasmowa w niewielkim stopniu przypomina wersję Brand X. Murowany ogród został zrównany z ziemią, a jego pola obsiane solą.

Ten cytat w pierwszym zdaniu jest opatrzony przypisem do T.S. Eliota, więc nie martwcie się, cała ta sprawa pozostaje ekstra jak zawsze. Ale myślę, że sędzia Millet ma jedną rzecz w porządku: Antonin Scalia miał to przyłapane w 2005 roku, a my płacimy za złą decyzję Brand X od tamtego czasu.

Nie tylko murowany ogród leży w gruzach, ale role DNS i buforowania same w sobie zmieniły się dramatycznie od czasu decyzji Brand X. I to w sposób, który zdecydowanie sprzyja klasyfikowaniu łączy szerokopasmowych jako usługi telekomunikacyjnej, za czym pierwotnie opowiadał się sędzia Scalia.

Im więcej czytam tę decyzję, tym bardziej staje się jasne, że machinacje prawne i przesadzone decyzje oparte na jednym złym precedensie coraz bardziej oddalają się od realiów dostępu do Internetu dla zwykłych ludzi. Ta decyzja może zostać zaskarżona, a Brand X może zostać obalona, ale to już dawno minął czas dla neutralności sieci, aby opuścić świat niekończących się wyzwań sądowych i prawnych błahostek, i po prostu stać się prawem.

A przynajmniej, wydaje się, że ta niedorzeczna decyzja otwiera drzwi dla stanów takich jak Kalifornia, aby zrobić właśnie to.