È stata una settimana difficile per i sostenitori della neutralità della rete, dato che la decisione della Federal Communication Commission di Trump di togliere le regole di neutralità da internet è stata confermata dalla Corte d’Appello del Circuito DC.

È stata una vittoria abbastanza stretta per la FCC, in quanto la corte ha detto che era tenuta a rimandare al giudizio dell’agenzia, e vincolata dal precedente stabilito in un controverso caso del 2005 chiamato NCTA contro Brand X (o solo Brand X in breve). E la corte ha detto che la FCC non può bloccare gli stati come la California dallo scrivere le loro proprie leggi sulla neutralità della rete, quindi è lì che la lotta si muove dopo.

Ma quello che veramente e veramente spicca sulla decisione del Circuito DC in questo caso: la neutralità della rete a livello federale si è trasformata in un pantano legale con quasi nessuna relazione con i problemi reali che la gente normale affronta nel mercato dell’accesso a internet.

Il cuore del dibattito sulla politica di neutralità della rete è incredibilmente semplice e facile da capire per quasi tutti: pensate che i fornitori di internet dovrebbero avere il potere di bloccare, strozzare o comunque interferire con il traffico internet al di fuori della normale gestione della rete? La maggior parte delle persone non la pensa così – i sondaggi dicono che la neutralità della rete è un’idea popolare tra gli americani di tutti i partiti.

Ma poiché la lotta è andata avanti per così tanto tempo, e le regole sono state imposte e tolte così tante volte sotto diverse teorie legali, il caso attuale e le questioni legali sono un milione di miglia lontane dalla semplicissima questione politica.

Invece, il lato legale della neutralità della rete è diventato un esercizio di avvocati che fanno argomentazioni di grana fine sul fatto che le lavatrici possano fare telefonate, se i consumatori con un unico fornitore di banda larga sperimentano ancora i benefici della concorrenza, e se i regolamenti federali possano o meno prevalere sulle leggi statali se i regolamenti federali in realtà non esistono. “È un bene che AT&T possa strozzare Fox News mentre trasmette gratis la CNN” non viene mai fuori, anche se questa è la domanda politica fondamentale. È profondamente frustrante.

Ma è anche rivelatore, perché rende abbondantemente chiaro che la neutralità della rete ha bisogno di allontanarsi da avvocati e giudici ed essere scritta nella legge vera e propria. E dal momento che la corte ha stabilito che i singoli stati possono approvare le proprie leggi sulla neutralità della rete, sembra che questo sia esattamente ciò che sta per accadere.

Ma esaminiamola – potete scaricarne una copia qui per seguirla.

Ancora in lotta con il fantasma di Antonin Scalia

Gli ultimi 40 anni di storia della neutralità della rete sono stati per lo più una lotta sul fatto che internet sia un “servizio di informazione” (come la vecchia scuola “walled garden” AOL o Prodigy, regolata sotto il Titolo I) o un “servizio di telecomunicazioni” (come i telefoni fissi, regolati sotto il Titolo II).

Il precedente principale qui è la decisione Brand X del 2005: la Corte Suprema ha stabilito 6-3 che internet a banda larga era un “servizio di informazione”. Brand X è anche notevole perché presenta un pungente dissenso da parte del defunto giudice ultraconservatore Antonin Scalia, che credeva che fosse ciecamente ovvio che l’accesso a internet fosse un servizio di telecomunicazione. Brand X è l’ombra sull’intero dibattito sulla neutralità della rete, e sembra chiaro che il DC Circuit si sente vincolato da quel precedente, ma pensa che dovrebbe essere rivisto.

A prescindere dalla storia legale, sembra davvero ovvio alla maggior parte delle persone che l’accesso a internet a banda larga è un servizio di telecomunicazioni che dovrebbe essere neutrale. In questo caso, Ajit Pai e la FCC hanno argomentato che la banda larga è in realtà un “servizio di informazione” perché l’accesso è abbinato a… DNS e servizi di caching. Questo è il DNS, come i server di ricerca dei nomi di dominio che traducono i nomi di dominio in indirizzi IP, e i servizi di caching che ospitano copie di dati più vicini alla vostra posizione per accelerare il vostro accesso.

Non la posta elettronica, non qualche stramba chat room di AOL. DNS e caching. E poiché quell’argomento ha funzionato nel caso Brand X del 2005, la corte nel 2019 era obbligata a dire che la FCC poteva usare di nuovo lo stesso argomento.

Riteniamo che classificare l’accesso a Internet a banda larga come un “servizio di informazione” sulla base delle funzionalità di DNS e caching è “‘una scelta politica ragionevole da fare….

Questa affermazione – che gli ISP che offrono DNS e caching sono sufficienti a trasformare l’accesso internet a banda larga in un “servizio d’informazione” – costringe immediatamente la corte a lunghe digressioni e metafore. Qui c’è un lungo pezzo su come il DNS è come i segnali invisibili sulla metropolitana di internet? Non ho idea di cosa significhi.

Mentre il DNS è “invisibile” nel senso che è “sotto il cofano”, per così dire, rimane “essenziale per fornire l’accesso a Internet al consumatore comune”. L’uso di un certo strumento o protocollo di “configurazione” potrebbe, diciamo, rendere il traffico Internet un po’ più veloce o più lento nel modo in cui l’uso di varie tecnologie ferroviarie da parte di una metropolitana potrebbe influenzare la velocità dei treni. Ma un’assenza di DNS sarebbe qualcosa di completamente diverso, ostacolando gli utenti ordinari nella navigazione sul web, come una totale assenza di segnaletica in una metropolitana. La segnaletica, a differenza del DNS, è ovviamente abbastanza evidente, ma i loro scopi incentrati sull’utente sono simili per tutti gli scopi pratici.

Ovviamente, potete sempre usare un servizio DNS diverso da quello che vi dà il vostro ISP, rovinando interamente questa già stupida metafora, ma la corte non ci pensa proprio.

E qui c’è la corte che dice che anche se il traffico internet criptato (sapete, come tutto il traffico HTTPS) non passa attraverso i server di caching dell’ISP, non importa, perché, um, la FCC dice così.

La Commissione ha trovato (senza contraddizioni nel record) che il caching “permette e migliora l’accesso e l’uso delle informazioni online da parte dei consumatori”. In particolare, “il record riflette che senza il caching, il servizio di accesso a Internet a banda larga sarebbe un’esperienza significativamente inferiore per il consumatore, in particolare per i clienti in aree remote, richiedendo tempo e capacità di rete aggiuntivi per il recupero delle informazioni da Internet”. Questo è così, sostiene la Commissione, anche se il traffico criptato non utilizza il caching, perché “la crittografia veramente pervasiva su Internet è ancora molto lontana e molti siti ancora non criptano”.

Quindi, anche se c’è una spinta diffusa dell’industria verso la crittografia HTTPS – il 73% di tutto il traffico internet è ora crittografato – la semplice presenza di server di caching degli ISP significa che la banda larga è un “servizio di informazione”. Questo non ha molto senso, dal momento che un ISP che fornisce semplicemente i server DNS (che non è necessario utilizzare) e il caching (che è irrilevante per qualsiasi connessione HTTPS) non è ovviamente sufficiente a trasformare la vostra connessione a banda larga nell’equivalente di Prodigy nel 1998.

La corte affronta questo argomento, dicendo che DNS e caching sono stati considerati servizi di informazione in Brand X, e non ha intenzione di rovesciare quel precedente. Lo fa solo usando una metafora su, um, tessere maglioni con filo d’oro:

L’idea sembra essere che gli ISP ora offrono meno servizi “walled garden” del tipo di cui i consumatori si preoccupano maggiormente rispetto all’epoca del Cable Modem Order del 2002 e di Brand X, così che basare la designazione di “servizio di informazione” solo su DNS e caching è attualmente tanto discutibile quanto dire che alcuni fili d’oro intrecciati in un maglione ordinario trasformano il maglione in un capo d’oro… Ma la Corte Suprema non ha mai imposto o anche solo accennato a un tale standard quantitativo per determinare se funzionalità inestricabilmente intrecciate possono giustificare una classificazione di “servizio di informazione”.

Questo non è difficile da capire: offrire DNS e caching trasforma la vostra connessione Comcast in un “servizio d’informazione” come il dial-up AOL nel 1998? Nessuna persona ragionevole lo penserebbe, ma questo è l’argomento di Ajit Pai, e lui ha la decisione Brand X in tasca, quindi ha vinto. Di nuovo, questa è una vittoria legale, non logica.

Linee e lavatrici

La corte affronta poi se la banda larga mobile è un “servizio mobile commerciale”, che è la versione wireless di un servizio di telecomunicazioni, o un “servizio mobile privato”, che è l’analogo di un servizio di informazione. Vi risparmierò i dettagli della lunga, lunga discussione che segue, tranne che per dire che lo stato della legge sulle telecomunicazioni nel 2019 è tale che la corte finisce per prendere la sua decisione sulla base del fatto che le lavatrici intelligenti non possono fare telefonate.

Penserete che sto scherzando.

La proliferazione di dispositivi “intelligenti” con indirizzi IP, come “server, termostati, lavatrici, e decine di altri dispositivi nell’Internet delle cose,” ha minacciato una tale definizione con una nuova complicazione. Se questi dispositivi facessero parte della rete pubblica commutata, si potrebbe ottenere il dubbio risultato che la voce mobile non sarebbe più un servizio mobile commerciale perché i suoi abbonati non potrebbero interconnettersi con “tutti” gli endpoint della rete, “come televisori, lavatrici e termostati abilitati IP, e altri dispositivi intelligenti” incapaci di comunicazioni vocali. L’intero argomento della banda larga mobile riguarda il fatto che i dispositivi mobili possano connettersi ai numeri di telefono!

Se pensate che questo non abbia senso, provate a capire cosa significa questo pezzo di parole sul VoIP:

La proliferazione del VoIP e la prevalenza del suo uso sono ortogonali al punto della Commissione sulla relazione tra banda larga mobile e VoIP. Che le applicazioni VoIP siano utilizzate da molti utenti o da pochi, e che siano preinstallate o acquisite su una base ad hoc, la questione è se le funzionalità VoIP fanno parte del servizio in questione – il servizio mobile a banda larga – o costituiscono altri servizi a cui la banda larga mobile permette agli utenti di accedere.

Voglio solo ribadire che la domanda fondamentale qui è “se i fornitori di banda larga mobile dovrebbero essere in grado di bloccare e strozzare il traffico internet” e in qualche modo la corte è stata deviata in argomenti senza senso sul fatto che la disponibilità di servizi VoIP che si connettono al sistema telefonico determina la risposta.

Oh ma non abbiamo finito – andiamo avanti e entriamo in un dibattito linguistico sulle definizioni di “applicazioni” e “servizi.”

Nessuna delle parti identifica (e noi non abbiamo trovato) né un insieme di definizioni normative che pretendono di tracciare linee tra “applicazioni” e “servizi”, né un insieme di pratiche linguistiche generalmente accettate che tracciano tale linea o che regolano generalmente quando la capacità delle applicazioni che sono utilizzabili con un servizio dovrebbe essere presa per appartenere alle “capacità” del servizio.

Mi piacerebbe vedere AT&T inviare questa lingua ad un cliente irritato dal fatto che la CNN trasmette gratuitamente sul suo piano dati ma Fox News no.

Il tribunale cerca poi di rendere questa assurdità capovolta più chiara inventando una finta conversazione che assolutamente nessun essere umano avrebbe mai avuto nella realtà.

Se qualcuno dicesse a un amico: “Ho appena preso un nuovo fantastico tablet con la banda larga mobile”, difficilmente sarebbe un solecismo per l’amico rispondere: “Grande- il tuo servizio mi permette di raggiungerti dal mio telefono fisso?” Naturalmente il nuovo proprietario del tablet potrebbe rispondere: “Non ora, ma potrebbe se creassi un numero di Google Voice”, ma questo mostra solo l’ambiguità linguistica.

Ho letto questa sceneggiatura rifiutata per uno spot di Verizon più e più volte, e diventa ogni volta più divertente e triste allo stesso tempo.

Monopoli: sono grandi

Passando oltre, la corte affronta il fatto che il mercato americano della banda larga soffre di una mancanza di concorrenza, e conclude che in realtà c’è abbastanza concorrenza anche per le persone che hanno solo una scelta di fornitore di banda larga. Seriamente!

Siamo, tuttavia, soddisfatti dalle altre ragioni della Commissione per credere che la concorrenza esista nel mercato della banda larga. La Commissione si rivolge alla ricerca empirica che supporta l’affermazione che la presenza di due fornitori wireline è sufficiente a garantire l’esistenza di una concorrenza significativa. I consumatori nelle aree con meno di due fornitori possono anche raccogliere i benefici della concorrenza; un fornitore in quest’area “tenderà a trattare i clienti che non hanno una scelta competitiva come se l’avessero” perché le pressioni competitive altrove “spesso hanno effetti di ricaduta in una data società.”

Questo è semplicemente accecante, ovviamente non vero – se lo fosse, tutti amerebbero i prezzi e i servizi che ottengono dall’industria ISP competitiva in America. Invece gli americani pagano di più per velocità più basse rispetto alla maggior parte degli altri paesi. Mi piacerebbe vedere questo giudice andare a dire ai milioni di persone che implorano per una migliore banda larga nelle aree rurali che stanno effettivamente “raccogliendo i benefici della concorrenza.”

Ma non preoccupatevi comunque della mancanza di concorrenza, dice la corte: se gli ISP fanno cose cattive, si formeranno a causa del danno alla loro reputazione.

Inoltre, questi fornitori potrebbero affrontare pesanti costi operativi e di reputazione per agire male in aree non competitive. Sulla base di questi risultati ragionevoli e del nostro standard di revisione altamente deferente, non è stato arbitrario per la Commissione concludere che i fornitori fissi di banda larga affrontano pressioni competitive.

Voglio solo essere chiaro che la corte sta dicendo che AT&T e Verizon e Comcast e Spectrum sono aziende premurose e intelligenti che faranno la cosa giusta perché sono così preoccupate della loro reputazione. Questa è una bella idea, ma qui nel mondo reale tutti odiano i loro ISP più che mai. Verizon ha strozzato le connessioni dei vigili del fuoco durante un incendio, che è forse il modo più ovvio per danneggiare la propria reputazione. E AT&T è impegnata a sventrare la HBO attraverso licenziamenti e la perdita di talenti, anche se gli investitori attivisti sottolineano che i suoi dirigenti sono pessimi nel loro lavoro.

Queste compagnie sono dei colossi con virtualmente nessuna concorrenza, e si comportano abitualmente come tali, perché siamo bloccati con loro.

Non farò scorrere gli argomenti legali molto tecnici sul fatto che la FCC possa scavalcare le leggi statali, eccetto per dire che la corte non è stata molto impressionata dall’argomento della FCC che ha l’autorità implicita di farlo, ed è stata piuttosto brusca al riguardo.

Se il Congresso voleva che il Titolo I conferisse alla Commissione una qualche forma di potere tipo Dormant-Commerce-Clause per negare l’autorità statutaria (e sovrana) degli Stati semplicemente lavandosi le mani della propria autorità normativa, il Congresso avrebbe potuto dirlo.

L’intera opinione si conclude essenzialmente pregando gli stati o il Congresso di scrivere una legge, che, francamente, è ciò che dovrebbe accadere. (E infatti, la Camera ha approvato il popolare Save the Internet Act, ma il Senato non lo accetterà, mentre gli stati di tutto il paese hanno approvato le proprie leggi sulla neutralità della rete.)

La regolamentazione di Internet a banda larga è stata oggetto di un lungo contenzioso, con i fornitori di banda larga sottoposti e poi liberati dalla regolamentazione del vettore comune nel decennio precedente. Ci rifiutiamo di premere ancora una volta l’interruttore on-off della regolamentazione del vettore comune in queste circostanze.

Quindi questo è il parere principale, non firmato. Ma voglio solo sottolineare che le due opinioni supplementari firmate sono ugualmente folli. Per esempio, il giudice Stephen Williams ha scritto un’opinione che concorda in parte e dissente in parte, ma l’unica cosa che dovete davvero sapere è che inizia con una citazione da Macbeth:

E non si creda più a questi demoni giocolieri,

che scherzano con noi in un doppio senso;

che tengono la parola della promessa al nostro orecchio,

e la spezzano alla nostra speranza.

Così dice Macbeth, scoprendo che le assicurazioni delle streghe erano puro artificio e che la sua vita gli sta crollando intorno. Gli emanatori dell’ordinanza del 2018, anche se sicuramente non sono Macbeth, potrebbero tuttavia sentire una certa parentela, sentendosi dire che hanno agito legittimamente nel rifiutare la mano pesante del Titolo II per Internet, ma che ciascuno dei 50 stati è libero di imporre proprio quello.

Okay.

E il giudice Patricia Millet ha scritto un’opinione che è elencata come una concomitanza, dato che è d’accordo che la corte è vincolata dalla decisione Brand X, ma ogni altra parte di essa è un rimprovero pungente della terribile opinione della maggioranza. Ma è anche scritto nel modo più drammatico possibile.

La decisione della Commissione di aggrapparsi al DNS e al caching come test acido per la sua classificazione normativa “non può sopportare molta realtà”. Oggi, la tipica offerta a banda larga assomiglia poco alla sua versione Brand X. Il giardino recintato è stato raso al suolo e i suoi campi seminati con il sale.

Quella citazione nella prima frase è annotata a piè di pagina a T.S. Eliot, quindi non preoccupatevi, il tutto rimane come extra come sempre. Ma credo che il giudice Millet abbia una cosa giusta: Antonin Scalia l’aveva inchiodato nel 2005, e da allora stiamo pagando per la pessima decisione di Brand X.

Non solo il walled garden è in rovina, ma i ruoli stessi del DNS e del caching sono cambiati drasticamente da quando Brand X è stato deciso. E lo hanno fatto in modi che favoriscono fortemente la classificazione della banda larga come un servizio di telecomunicazione, come il giudice Scalia aveva originariamente sostenuto.

Più leggo questa decisione, più è chiaro che le macchinazioni legali e le decisioni esagerate basate su un singolo precedente negativo si stanno allontanando sempre di più dalla realtà dell’accesso a internet per la gente normale. Questa decisione potrebbe essere appellata, e Brand X potrebbe essere ribaltata, ma è ben oltre il tempo che la neutralità della rete lasci il mondo delle infinite sfide giudiziarie e delle banalità legali, e diventi semplicemente la legge.

E per lo meno, sembra che questa ridicola decisione apra la porta a stati come la California per fare proprio questo.