28 Jan 2020

Se si dovesse chiedere alla persona media per strada chi pensa che dovrebbe prendere decisioni per conto di un bambino nato fuori dal matrimonio, la risposta più probabile che ricevereste è la madre. La risposta sembra ovvia.

Certamente tutta una serie di fattori da considerare entrano in gioco, per esempio, se la madre è fisicamente e mentalmente adatta e finanziariamente capace di prendersi cura del bambino. Supponendo che lo sia, come si regola la posizione del padre biologico? Gli sarebbe mai permesso di prendere decisioni per conto di suo figlio, come cambiare il cognome del bambino?

Cosa dice il Children’s Act?

La sezione 19 del Children’s Act 38 del 2005 indica chiaramente che una madre, sposata o non sposata, ha pieni diritti e responsabilità verso suo figlio. Ai sensi dell’articolo 20, anche un padre sposato ha pieni diritti e responsabilità. La sezione 21 regola la posizione di un padre biologico non sposato affermando che egli avrà automaticamente i diritti di genitore solo se vive con la madre in un’unione di vita permanente e, inoltre, acconsente ad essere identificato come padre. La sezione 18 permette ai padri che hanno una relazione di convivenza con la madre di avere un diritto inerente al contatto, alla cura e alla tutela.

I diritti del padre sono condizionati

È chiaro da queste disposizioni che i diritti del padre sul bambino sono condizionati in quanto dipendono dalla sua relazione con la madre. Non ha alcun diritto genitoriale automatico a meno che non abbia avuto una relazione con la madre. Un padre ha la possibilità di richiedere, ai sensi dell’articolo 2(1) del Natural Fathers Born Out of Wedlock Act 86 del 1987, il diritto di accesso, la custodia o la tutela del bambino.

Notifica di nascita di un bambino nato fuori dal matrimonio

Il Births and Deaths Registration Act 51 del 1992 si occupa della registrazione di nascite e morti. La sezione 10 si riferisce specificamente all’avviso di nascita di un bambino nato fuori dal matrimonio. Esso afferma che l’avviso deve essere dato con il cognome della madre, o su richiesta congiunta della madre e della persona che riconosce per iscritto di essere il padre del bambino, con il cognome di quella persona. Tuttavia, spesso il bambino riceverà il cognome della madre.

Modificare il cognome del bambino

In base all’articolo 25(1) è possibile per una madre o un tutore (il richiedente) richiedere al Direttore Generale (DG) la modifica del cognome di un bambino. Se il DG nega la richiesta, il richiedente può rivolgersi alla Corte per rivedere la decisione. I tribunali hanno dimostrato di essere pronti a ribaltare la decisione del DG se vengono fornite ragioni sufficienti.

Per esempio, in Damon v Dasram 2014 JDR 2708 (FB) una madre ha chiesto alla Corte un ordine obbligatorio contro il DG per cambiare il cognome del bambino in quello di lei. Il bambino aveva il cognome del padre, il che significava che il padre doveva acconsentire a tutto ciò che il bambino voleva fare. Il padre ha negato il consenso al bambino per richiedere un visto. La Corte ha concesso l’ordine sulla base del fatto che il consenso del padre è stato negato irragionevolmente.

La sezione 25(2) permette al padre biologico di richiedere l’alterazione del cognome del bambino al DG. Egli deve, tuttavia, fornire ragioni “buone e sufficienti” per tale modifica. Il DG ha piena discrezione nell’accogliere la domanda.

La legge sudafricana regola sempre l’interesse del bambino

Da questa disposizione sembrerebbe che il padre possa fare domanda senza il consenso della madre. È questo che intendeva il legislatore? Cosa succederebbe se lei fosse contraria? Questo sembrerebbe ledere i diritti della madre. Alla fine la DG prenderà in considerazione questo fattore e lo peserà e lo bilancerà contro le ragioni fornite dal padre. Non c’è una risposta chiara sul fatto che una tale richiesta possa essere accolta o meno. Il DG, tuttavia, deve garantire che la sua decisione sia nel migliore interesse del bambino come richiesto dalla sezione 28(2) della Costituzione del Sudafrica.

Cosa dicono i tribunali?

In LJ v TB 2013 JDR 1234 (GNP) la Corte ha dovuto pronunciarsi sulla questione se un padre (il richiedente) di un bambino nato fuori dal matrimonio potesse o meno chiedere all’Alta Corte di cambiare il cognome del bambino (che era quello della madre). La madre (il convenuto) ha negato il consenso.

La prima questione che la Corte doveva affrontare era se aveva la giurisdizione per decidere sulla questione. L’Alta Corte ha una giurisdizione inerente. In termini semplici, questo significa che la Corte può ascoltare qualsiasi questione che le venga sottoposta. Tuttavia, la giurisdizione inerente può essere limitata in certi casi. Ricordate, l’Alta Corte è il tutore superiore di tutti i bambini, il che significa che assicura che i migliori interessi di un bambino siano curati. In questo caso, il giudice ha trovato che la giurisdizione della Corte era limitata per il motivo che lo statuto si riferisce specificamente al DG. Se era intenzione del legislatore che la Corte fosse in grado di giudicare su questo, allora il legislatore lo avrebbe reso chiaro. Pertanto la Corte non ha considerato il merito della domanda del padre.

Se la Corte avesse trovato la sua competenza, quale sarebbe stato il possibile esito della questione? Si potrebbe sostenere che si dovrebbe applicare lo stesso test come nel caso Damon contro Dasram menzionato sopra, cioè se il consenso è stato negato o meno e, inoltre, se è stato negato irragionevolmente o meno? Se il padre fa domanda ai sensi della sezione 25(2) e il DG rifiuta la domanda, il padre potrebbe probabilmente rivolgersi alla Corte per una revisione. Solo allora la Corte sarà in grado di fare un accertamento a questo proposito.

Parlare con un esperto di diritto di famiglia

In conclusione, il DG ha la discrezione di prendere una decisione che si baserà su tutte le circostanze tenendo conto se il consenso è stato tenuto irragionevolmente o meno. In definitiva, qualsiasi decisione che pregiudicherà il bambino sarà suscettibile di revisione. Pertanto, non si tratta di ciò che i genitori vogliono, ma piuttosto se è nel migliore interesse del bambino.

Il nostro team di diritto di famiglia è esperto in tutte le questioni di diritto che riguardano la famiglia e il bambino e agisce sempre nel migliore interesse del bambino. Per assistenza in caso di controversie in materia di cura e contatto, piani e accordi parentali o diritti parentali e accesso ai bambini, contattate il nostro team di esperti.

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