Det har varit en hård vecka för anhängare av nätneutralitet, eftersom Trumps Federal Communication Commissions beslut att avlägsna neutralitetsreglerna från internet bekräftades av appellationsdomstolen för DC Circuit.

Det var en ganska knapp seger för FCC, eftersom domstolen sade att den var tvungen att ta hänsyn till byråns bedömning och bunden av det prejudikat som fastställts i ett kontroversiellt fall från 2005 kallat NCTA v. Brand X (eller bara Brand X i korthet). Och domstolen sade att FCC inte kan hindra delstater som Kalifornien från att skriva egna lagar om nätneutralitet, så det är dit kampen flyttas nästa gång.

Men vad som verkligen och verkligen sticker ut med DC Circuit’s beslut i det här fallet är att nätneutralitet på federal nivå har förvandlats till ett rättsligt träsk utan någon som helst koppling till de verkliga problem som vanliga människor möter på marknaden för internetuppkoppling.

Kärnan i den politiska debatten om nätneutralitet är otroligt enkel och lätt att förstå för nästan vem som helst: Tycker du att internetleverantörer ska ha befogenhet att blockera, strypa eller på annat sätt ingripa i internettrafik utanför den normala nätverksförvaltningen? De flesta tycker inte det – enligt opinionsundersökningarna är nätneutralitet en populär idé bland amerikaner över partigränserna.

Men eftersom striden har pågått så länge och reglerna har införts och upphävts så många gånger enligt olika juridiska teorier, är det faktiska rättsfallet och de juridiska frågorna en miljon kilometer från den mycket enkla politiska frågan.

Istället har den juridiska sidan av nätneutralitet blivit en övning i advokater som gör finkorniga argument om huruvida tvättmaskiner kan ringa telefonsamtal, huruvida konsumenter med en enda bredbandsleverantör fortfarande upplever fördelarna med konkurrens och huruvida federala bestämmelser kan åsidosätta delstatlig lagstiftning om de federala bestämmelserna faktiskt inte existerar. ”Är det bra om AT&T kan strypa Fox News samtidigt som CNN streamas gratis?” kommer aldrig upp, trots att det är den grundläggande politiska frågan. Det är djupt frustrerande.

Men det är också avslöjande, eftersom det gör det helt klart att nätneutralitet måste bort från advokater och domare och skrivas in i den faktiska lagen. Och eftersom domstolen beslutade att enskilda stater kan anta sina egna lagar om nätneutralitet verkar det som om det är precis vad som kommer att hända.

Men låt oss gå igenom den – du kan ladda ner en kopia här för att följa med.

Storkt kämpande mot Antonin Scalias spöke

De senaste 40 årens historia om nätneutralitet har mest varit en kamp om huruvida Internet är en ”informationstjänst” (som den gamla skolans ”walled garden” AOL eller Prodigy, som regleras enligt avdelning I) eller en ”telekommunikationstjänst” (som fasta telefoner, som regleras enligt avdelning II).

Det viktigaste prejudikatet här är Brand X-beslutet från 2005: Högsta domstolen beslutade 6-3 att bredbandsinternet var en ”informationstjänst”. Brand X är också anmärkningsvärt eftersom det innehåller en svidande avvikande mening från den framlidne ultrakonservativa domaren Antonin Scalia, som ansåg att det var bländande uppenbart att internetuppkoppling var en telekommunikationstjänst. Brand X är skuggan över hela debatten om nätneutralitet, och det verkar tydligt att DC Circuit känner sig bunden av detta prejudikat men anser att det bör omprövas.

Oavsett rättshistorien verkar det verkligen uppenbart för de flesta att bredbandsanslutning till internet är en telekommunikationstjänst som bör vara neutral. I det här fallet argumenterade Ajit Pai och FCC för att bredband faktiskt är en ”informationstjänst” eftersom tillgången är kopplad till … DNS- och cachingtjänster. Det är DNS, som i domännamnsservrar som översätter domännamn till IP-adresser, och cachingtjänster som är värd för kopior av data närmare din plats för att påskynda din åtkomst.

Inte e-post, inte något knäppt AOL-chattrum. DNS och caching. Och eftersom det argumentet fungerade i Brand X-fallet 2005 var domstolen 2019 tvungen att säga att FCC kunde använda samma argument igen.

Vi anser att klassificeringen av bredbandsanslutning till Internet som en ”informationstjänst” baserat på funktionaliteterna DNS och caching är ”’ett rimligt politiskt val för FCC att göra…

Detta påstående – att internetleverantörer som erbjuder DNS och caching är tillräckligt för att göra ren bredbandsinternettillgång till en ”informationstjänst” – tvingar genast domstolen till långa utvikningar och metaforer. Här är en lång bit om hur DNS är som osynliga skyltar på internet tunnelbanan? Jag har ingen aning om vad detta betyder.

Men även om DNS är ”osynligt” i den bemärkelsen att det är ”under huven”, så att säga, förblir det ”väsentligt för att tillhandahålla Internettillgång för den vanliga konsumenten”. Om man använder ett visst ”konfigurationsverktyg” eller protokoll kan det till exempel göra internettrafiken lite snabbare eller långsammare på samma sätt som en tunnelbanas användning av olika järnvägstekniker kan påverka tåghastigheten. Men en avsaknad av DNS skulle vara något helt annat och hindra vanliga användare från att navigera på webben, vilket kan liknas vid en total avsaknad av skyltning i en tunnelbana. Skyltning, till skillnad från DNS, är naturligtvis ganska uppenbar, men deras användarcentrerade syften är likadana för alla praktiska ändamål.

Man kan naturligtvis alltid bara använda en annan DNS-tjänst än den som din internetleverantör ger dig, vilket förstör denna redan dumma metafor helt och hållet, men domstolen tänker inte riktigt på det.

Och här är domstolen som säger att även om krypterad internettrafik (du vet, som all HTTPS-trafik) inte passerar ISP:s caching-servrar så spelar det ingen roll, för, um, FCC säger så.

Commissionen konstaterade (utan motsägelse i protokollet) att caching ”möjliggör och förbättrar konsumenternas tillgång till och användning av information på nätet”. Framför allt ”framgår det av dokumentationen att utan cachelagring skulle bredbandsanslutningen till Internet vara en betydligt sämre upplevelse för konsumenten, särskilt för kunder i avlägsna områden, som behöver mer tid och nätverkskapacitet för att hämta information från Internet”. Detta gäller enligt kommissionen även om krypterad trafik inte använder caching, eftersom ”en verkligt omfattande kryptering på Internet fortfarande är långt borta och många webbplatser fortfarande inte krypterar”.

Så även om det finns en utbredd industriell push mot HTTPS-kryptering – 73 procent av all internettrafik är nu krypterad – innebär den enkla förekomsten av ISP:s caching-servrar att bredband är en ”informationstjänst”. Det är inte särskilt logiskt, eftersom en internetleverantör som helt enkelt tillhandahåller DNS-servrar (som du inte behöver använda) och caching (som är irrelevant för en HTTPS-anslutning) uppenbarligen inte är tillräckligt för att förvandla din bredbandsanslutning till motsvarigheten till Prodigy 1998.

Domstolen tar upp detta argument och säger att DNS och caching ansågs vara informationstjänster i Brand X, och att den inte kommer att omintetgöra detta prejudikat. Den gör det bara med hjälp av en metafor om att, um, väva tröjor med guldtråd:

Tanken verkar vara att Internetleverantörerna nu erbjuder färre ”murade trädgårdstjänster” av den typ som konsumenterna främst bryr sig om än vad de gjorde under tiden för 2002 års kabelmodemförordning och Brand X, så att det för närvarande är lika tveksamt att basera en ”informationstjänst”-beteckning enbart på DNS och cachelagring som att säga att några få gyllene trådar som vävs in i en vanlig tröja förvandlar tröjan till ett gyllene klädesplagg… Men Högsta domstolen har aldrig infört eller ens antytt en sådan kvantitativ standard för att avgöra om oskiljaktigt sammanflätade funktioner kan motivera en klassificering som ”informationstjänst”.

Detta är inte svårt att förstå: gör erbjudande av DNS och caching din Comcast-anslutning till en ”informationstjänst” som uppringd AOL 1998? Ingen förnuftig person skulle tro det, men det är Ajit Pais argument, och han har Brand X-beslutet i bakfickan, så han vann. Återigen är detta en juridisk seger, inte en logisk seger.

Telefonlinjer och tvättmaskiner

Domstolen tar nu upp frågan om mobilt bredband är en ”kommersiell mobiltjänst”, vilket är den trådlösa versionen av en telekommunikationstjänst, eller en ”privat mobiltjänst”, vilket är analogt med en informationstjänst. Jag ska bespara er detaljerna i den långa, långa diskussionen som följer, förutom att säga att läget för telekomlagstiftningen 2019 är sådant att domstolen slutar med att fatta sitt beslut baserat på det faktum att smarta tvättmaskiner inte kan ringa telefonsamtal.

Du tror att jag skämtar.

Den ökande spridningen av ”smarta” enheter med IP-adresser, som till exempel ”servrar, termostater, tvättmaskiner och mängder av andra enheter i sakernas internet”, hotade en sådan definition med en ny komplikation. Om dessa enheter var en del av det allmänna kopplade nätet skulle det kunna leda till det tvivelaktiga resultatet att mobil röst inte längre skulle vara en kommersiell mobiltjänst eftersom dess abonnenter inte kunde koppla upp sig mot ”alla” ändpunkter i nätet, ”såsom TV-apparater, tvättmaskiner, termostater och andra smarta enheter” som inte kan kommunicera med röst. Hela argumentet om mobilt bredband handlar om huruvida mobila enheter kan ansluta till telefonnummer!

Om du tyckte att det var nonsens, försök då att lista ut vad i hela friden detta stycke ord om VoIP betyder:

VoIP:s spridning och utbredning och dess användning står i motsatsförhållande till kommissionens synpunkt om förhållandet mellan mobilt bredband och VoIP . Oavsett om VoIP-applikationer används av många användare eller få, och oavsett om de är förinstallerade eller förvärvade på ad hoc-basis, är frågan om VoIP-funktioner är en del av den tjänst som det handlar om här – mobilt bredband – eller om de utgör andra tjänster som mobilt bredband gör det möjligt för användarna att få tillgång till.

Jag vill bara upprepa att den grundläggande frågan här är ”bör leverantörer av mobilt bredband kunna blockera och strypa internettrafik” och på något sätt har domstolen hamnat på sidospår i nonsensargument om huruvida tillgången till VoIP-tjänster som ansluter sig till telefonsystemet avgör svaret.

Oh, men vi är inte färdiga – låt oss gå vidare och ge oss in i en lingvistisk debatt om definitionerna av ”applikationer” och ”tjänster”.”

Ingen av parterna identifierar (och vi har inte hittat) vare sig en uppsättning lagstadgade definitioner som påstås dra gränser mellan ”tillämpningar” och ”tjänster”, eller en uppsättning allmänt accepterade språkliga metoder som drar en sådan gräns eller som generellt reglerar när förmågan hos tillämpningar som är användbara tillsammans med en tjänst ska anses tillhöra tjänstens ”förmågor”.

Jag skulle gärna se AT&T skicka ut detta språk till en kund som är irriterad över att CNN strömmar gratis på deras dataplan men inte Fox News.

Domstolen försöker sedan göra detta uppochnedvända nonsens tydligare genom att hitta på en fejkad konversation som absolut inga människor någonsin skulle ha i verkligheten.

Om någon säger till en vän: ”Jag har precis fått en fantastisk ny surfplatta med mobilt bredband”, skulle det knappast vara en solecism för vännen att svara: ”Toppen – kan jag nå dig med din tjänst från min fasta telefon?”. Naturligtvis kan den nya surfplattans ägare svara: ”Inte nu – men det kan jag göra om jag skapar ett Google Voice-nummer”, men det visar bara på den språkliga tvetydigheten.

Jag har läst det här förkastade manuskriptet till en Verizon-reklam om och om igen, och det blir bara roligare och sorgligare på en och samma gång varje gång.

Monopol: de är bra

I fortsättningen tar domstolen upp det faktum att den amerikanska bredbandsmarknaden lider av bristande konkurrens, och drar slutsatsen att det faktiskt finns tillräckligt med konkurrens även för människor som bara har ett val av bredbandsleverantör. Allvarligt!

Vi är dock nöjda med kommissionens övriga skäl för att tro att det finns konkurrens på bredbandsmarknaden. Kommissionen vänder sig till empirisk forskning som stöder påståendet att närvaron av två trådbundna leverantörer är tillräcklig för att säkerställa att meningsfull konkurrens existerar. Konsumenter i områden med färre än två leverantörer kan också dra nytta av konkurrensen; en leverantör i detta område ”tenderar att behandla kunder som inte har ett konkurrensutsatt val som om de hade det”, eftersom konkurrenstrycket på annat håll ”ofta har spridningseffekter över ett visst företag”.

Detta är helt uppenbart inte sant – om det vore så skulle alla älska de priser och tjänster som de får från den konkurrensutsatta internetleverantörsindustrin i Amerika. Istället betalar amerikaner mer för långsammare hastigheter än de flesta andra länder. Jag skulle gärna se den här domaren gå och berätta för de miljontals människor som tigger om bättre bredband på landsbygden att de faktiskt ”skördar fördelarna med konkurrens”.

Men oroa er inte för bristen på konkurrens i alla fall, säger domstolen: om internetleverantörerna gör dåliga saker kommer de att anpassa sig på grund av skadan på deras rykte.

Dessutom kan dessa leverantörer drabbas av stora drifts- och rykteskostnader för att de agerar dåligt i områden som inte är konkurrensutsatta. På grundval av dessa rimliga slutsatser och vår mycket respektfulla granskningsstandard var det inte godtyckligt av kommissionen att dra slutsatsen att leverantörerna av fast bredband står inför ett konkurrenstryck.

Jag vill bara vara tydlig med att domstolen säger att AT&T och Verizon och Comcast och Spectrum är omtänksamma, smarta företag som kommer att göra rätt för att de är så oroliga för sitt rykte. Det är en trevlig idé, men här i den verkliga världen hatar alla sina internetleverantörer mer än någonsin. Verizon strypte brandmännens anslutningar under en skogsbrand, vilket kanske är det mest uppenbara sättet att skada sitt rykte. Och AT&T är i full färd med att skära ned på HBO genom uppsägningar och avskedande av talanger, samtidigt som aktivistiska investerare påpekar att dess chefer är dåliga på sina jobb.

Dessa företag är jättelika med praktiskt taget ingen konkurrens, och de agerar rutinmässigt så, eftersom vi är fast med dem.

Jag ska inte tvinga någon att gå igenom de mycket tekniska juridiska argumenten om huruvida FCC kan åsidosätta delstatliga lagar, förutom att säga att domstolen inte var särskilt imponerad av FCC:s argument om att den har en underförstådd befogenhet att göra det, och att den var ganska snopet om det.

Om kongressen hade velat att avdelning I skulle ge kommissionen någon form av Dormant-Commerce-Clause-liknande befogenhet att förneka staternas lagstadgade (och suveräna) befogenheter bara genom att tvätta händerna på sin egen regleringsmyndighet, kunde kongressen ha sagt det.

Hela yttrandet avslutas med att i princip be antingen delstaterna eller kongressen att skriva en lag, vilket ärligt talat är vad som borde ske. (Och faktiskt har representanthuset antagit den populära Save the Internet Act, men senaten vill inte ta upp den, medan delstater över hela landet har antagit sina egna lagförslag om nätneutralitet.)

Regleringen av bredbandsinternet har varit föremål för utdragna tvister, där bredbandsleverantörer under det senaste decenniet har varit föremål för och sedan befriats från reglering av vanliga transportföretag. Vi vägrar att ännu en gång trycka på på-och-av-knappen för reglering av common-carrier-reglering under dessa omständigheter.

Det är alltså det huvudsakliga, icke undertecknade yttrandet. Men jag vill bara påpeka att de två undertecknade kompletterande yttrandena är lika galna. Domare Stephen Williams skrev till exempel ett yttrande som delvis instämmer och delvis avviker, men det enda du egentligen behöver veta om det är att det börjar med ett citat från Macbeth:

Och var dessa jonglerande djävlar inte längre trodda,

som pratar med oss i dubbel bemärkelse;

som håller löftenas ord för vårt öra,

och bryter det för vårt hopp.

Så säger Macbeth när han upptäcker att häxornas försäkringar var rena konststycket och att hans liv rasar samman runt omkring honom. De som har antagit 2018 års förordning, även om de säkerligen inte är några Macbeths, kan ändå känna ett visst släktskap när de får veta att de handlade lagligt när de avvisade den tunga handen i avdelning II för Internet, men att var och en av de 50 delstaterna är fri att införa just detta.

Okej.

Och domare Patricia Millet skrev ett yttrande som anges som ett samtycke, eftersom hon håller med om att domstolen är bunden av Brand X-beslutet, men varje annan del av yttrandet är en svidande tillrättavisning av det fruktansvärda majoritetsutlåtandet. Men det är också skrivet så dramatiskt som möjligt:

Kommissionens beslut att hålla fast vid DNS och caching som det avgörande testet för dess regleringsklassificering ”kan inte bära mycket av verkligheten”. I dag har det typiska bredbandsutbudet inte mycket likheter med sin Brand X-version. Den muromgärdade trädgården har raserats och åkrarna har såtts med salt.

Det citatet i den första meningen är fotnotat till T.S. Eliot, så oroa er inte, hela den här saken förblir lika extra som någonsin. Men jag tror att domare Millet har en sak rätt: Antonin Scalia hade detta klart för sig 2005, och vi har betalat för det dåliga Brand X-beslutet sedan dess.

Det är inte bara den muromgärdade trädgården som ligger i ruiner, utan även DNS:s och cachingens roll har förändrats dramatiskt sedan Brand X avgjordes. Och de har gjort det på ett sätt som starkt talar för att klassificera bredband som en telekommunikationstjänst, vilket domare Scalia ursprungligen förespråkade.

Desto mer jag läser det här beslutet, desto tydligare blir det att de juridiska intrigerna och överdrivna besluten som bygger på ett enda dåligt prejudikat kommer allt längre bort från verkligheten när det gäller internettillgång för vanliga människor. Det här beslutet kan komma att överklagas och Brand X kan komma att upphävas, men det är långt över tiden att nätneutraliteten lämnar världen av ändlösa domstolsutmaningar och juridiska trivialiteter och bara blir lag.

Och åtminstone verkar det som om det här löjliga beslutet öppnar dörren för delstater som Kalifornien att göra just det.