Es war eine harte Woche für die Befürworter der Netzneutralität, denn die Entscheidung der Trumpschen Federal Communication Commission, die Neutralitätsregeln für das Internet aufzuheben, wurde vom Berufungsgericht des DC Circuit bestätigt.

Es war ein ziemlich knapper Sieg für die FCC, da das Gericht sagte, es müsse sich dem Urteil der Behörde beugen und sei an den Präzedenzfall aus einem umstrittenen Fall aus dem Jahr 2005 namens NCTA v. Brand X (oder kurz Brand X) gebunden. Und das Gericht sagte, dass die FCC Bundesstaaten wie Kalifornien nicht daran hindern kann, ihre eigenen Gesetze zur Netzneutralität zu erlassen.

Aber was wirklich und wahrhaftig an der Entscheidung des DC Circuit in diesem Fall hervorsticht: Die Netzneutralität auf Bundesebene hat sich in einen juristischen Sumpf verwandelt, der fast nichts mehr mit den wirklichen Problemen zu tun hat, mit denen normale Menschen auf dem Markt für Internetzugang konfrontiert sind.

Der Kern der Debatte um die Netzneutralität ist unglaublich einfach und für fast jeden leicht zu verstehen: Sollten Internet-Provider die Befugnis haben, den Internet-Verkehr außerhalb der normalen Netzverwaltung zu blockieren, zu drosseln oder anderweitig einzugreifen? Die meisten Menschen denken nicht so – die Umfragen zeigen, dass die Netzneutralität bei den Amerikanern über alle Parteigrenzen hinweg beliebt ist.

Aber weil der Kampf schon so lange andauert und die Regeln schon so oft auf der Grundlage verschiedener Rechtstheorien eingeführt und wieder aufgehoben wurden, sind der eigentliche Gerichtsfall und die rechtlichen Fragen meilenweit von der sehr einfachen politischen Frage entfernt.

Stattdessen ist die juristische Seite der Netzneutralität zu einer Übung von Anwälten geworden, die feinkörnig darüber streiten, ob Waschmaschinen telefonieren können, ob Verbraucher, die nur einen einzigen Breitbandanbieter haben, noch von den Vorteilen des Wettbewerbs profitieren können, und ob bundesstaatliche Vorschriften die Gesetze der Bundesstaaten außer Kraft setzen können, wenn die bundesstaatlichen Vorschriften gar nicht existieren. „Die Frage, ob es gut ist, wenn AT&T Fox News drosseln kann, während CNN kostenlos gestreamt wird, kommt nie zur Sprache, obwohl dies die grundlegende politische Frage ist. Das ist zutiefst frustrierend.

Aber es ist auch aufschlussreich, denn es macht überdeutlich, dass die Netzneutralität nicht von Anwälten und Richtern geregelt werden darf, sondern in ein Gesetz gegossen werden muss. Und da das Gericht entschieden hat, dass die einzelnen Staaten ihre eigenen Gesetze zur Netzneutralität erlassen können, sieht es so aus, als ob genau das passieren wird.

Aber gehen wir es mal durch – Sie können hier eine Kopie herunterladen, um das Urteil zu verfolgen.

Still fighting the ghost of Antonin Scalia

Die letzten 40 Jahre der Geschichte der Netzneutralität waren vor allem ein Kampf darüber, ob das Internet ein „Informationsdienst“ (wie die alten „walled garden“ AOL oder Prodigy, geregelt unter Titel I) oder ein „Telekommunikationsdienst“ (wie Festnetztelefone, geregelt unter Titel II) ist.

Der wichtigste Präzedenzfall ist die Entscheidung Brand X aus dem Jahr 2005: Der Oberste Gerichtshof entschied mit 6:3 Stimmen, dass Breitband-Internet ein „Informationsdienst“ ist. Brand X ist auch deshalb bemerkenswert, weil der verstorbene ultrakonservative Richter Antonin Scalia in einem scharfen Widerspruch die Auffassung vertrat, dass der Internetzugang ein Telekommunikationsdienst sei. Brand X ist der Schatten, der über der gesamten Netzneutralitätsdebatte liegt, und es scheint klar zu sein, dass der DC Circuit sich an diesen Präzedenzfall gebunden fühlt, aber der Meinung ist, dass er überdacht werden sollte.

Ungeachtet der Rechtsgeschichte scheint es für die meisten Menschen wirklich offensichtlich zu sein, dass der Breitband-Internetzugang ein Telekommunikationsdienst ist, der neutral sein sollte. In diesem Fall haben Ajit Pai und die FCC das Argument vorgebracht, dass der Breitband-Internetzugang eigentlich ein „Informationsdienst“ ist, weil der Zugang mit… DNS- und Caching-Diensten gekoppelt ist. DNS steht für Domain Name Lookup Server, die Domain-Namen in IP-Adressen übersetzen, und Caching-Dienste, die Kopien von Daten in der Nähe Ihres Standorts hosten, um Ihren Zugriff zu beschleunigen.

Nicht E-Mail, nicht irgendein verrückter AOL-Chatroom. DNS und Caching. Und weil dieses Argument im Fall Brand X im Jahr 2005 funktionierte, war das Gericht 2019 verpflichtet zu sagen, dass die FCC dasselbe Argument noch einmal verwenden kann.

Wir sind der Meinung, dass die Einstufung des Breitband-Internetzugangs als „Informationsdienst“ auf der Grundlage der Funktionen von DNS und Caching „eine vernünftige politische Entscheidung für die FCC ist.

Diese Behauptung – dass ISPs, die DNS und Caching anbieten, ausreichen, um den reinen Breitband-Internetzugang in einen „Informationsdienst“ zu verwandeln – zwingt das Gericht sofort zu langen Abschweifungen und Metaphern. Hier ist ein langer Abschnitt darüber, dass DNS wie unsichtbare Zeichen in der Internet-U-Bahn sind? Ich habe keine Ahnung, was das bedeutet.

Das DNS ist zwar „unsichtbar“ in dem Sinne, dass es sich sozusagen „unter der Haube“ befindet, aber es bleibt „wesentlich für die Bereitstellung des Internetzugangs für den normalen Verbraucher.“ Die Verwendung eines bestimmten „Konfigurations“-Tools oder -Protokolls könnte den Internet-Verkehr etwas schneller oder langsamer machen, so wie der Einsatz unterschiedlicher Bahntechnologien bei einer U-Bahn die Zuggeschwindigkeit beeinflussen kann. Das Fehlen von DNS wäre jedoch etwas ganz anderes und würde den normalen Benutzer bei der Navigation im Web behindern, ähnlich wie das völlige Fehlen von Beschilderungen in einer U-Bahn. Die Beschilderung ist im Gegensatz zum DNS natürlich ziemlich offensichtlich, aber ihre nutzerzentrierten Zwecke sind in der Praxis gleich.

Natürlich kann man auch einfach einen anderen DNS-Dienst als den, den einem der Internetanbieter zur Verfügung stellt, benutzen und damit diese ohnehin schon dumme Metapher völlig ruinieren, aber daran denkt das Gericht nicht wirklich.

Und hier sagt das Gericht, dass, obwohl verschlüsselter Internetverkehr (Sie wissen schon, wie der gesamte HTTPS-Verkehr) nicht durch ISP-Caching-Server fließt, es keine Rolle spielt, weil, ähm, die FCC das so sagt.

Die Kommission stellte fest (ohne Widerspruch in den Unterlagen), dass Caching „den Zugang der Verbraucher zu und die Nutzung von Informationen im Internet ermöglicht und verbessert“. Insbesondere „zeigen die Unterlagen, dass der Breitband-Internetzugangsdienst ohne Caching für den Verbraucher ein deutlich schlechteres Erlebnis wäre, insbesondere für Kunden in abgelegenen Gebieten, die zusätzliche Zeit und Netzkapazität für den Abruf von Informationen aus dem Internet benötigen.“ Dies gelte auch dann, wenn der verschlüsselte Datenverkehr kein Caching benutze, weil „eine wirklich flächendeckende Verschlüsselung im Internet noch in weiter Ferne liege und viele Seiten noch nicht verschlüsselt seien.“

Auch wenn es also einen weit verbreiteten Vorstoß der Industrie in Richtung HTTPS-Verschlüsselung gibt – 73 Prozent des gesamten Internetverkehrs sind inzwischen verschlüsselt – bedeutet das bloße Vorhandensein von ISP-Caching-Servern, dass Breitband ein „Informationsdienst“ ist. Das macht nicht viel Sinn, da ein ISP einfach nur DNS-Server (die Sie nicht benutzen müssen) und Caching (das für eine HTTPS-Verbindung irrelevant ist) bereitstellt, was offensichtlich nicht ausreicht, um Ihren Breitbandanschluss in das Äquivalent von Prodigy im Jahr 1998 zu verwandeln.

Das Gericht geht auf dieses Argument ein und sagt, dass DNS und Caching in Brand X als Informationsdienste angesehen wurden und es diesen Präzedenzfall nicht umstoßen wird. Es tut dies nur unter Verwendung einer Metapher über das Weben von Pullovern mit goldenem Garn:

Die Idee scheint zu sein, dass ISPs heute weniger „Walled Garden“-Dienste der Art anbieten, die den Verbrauchern am wichtigsten sind, als sie es in der Ära der Kabelmodemverordnung von 2002 und Brand X taten, so dass eine Bezeichnung als „Informationsdienst“ allein auf DNS und Caching zu stützen, derzeit so zweifelhaft ist wie die Behauptung, dass ein paar goldene Fäden, die in einen gewöhnlichen Pullover eingewebt sind, den Pullover in ein goldenes Kleidungsstück verwandeln… Aber der Oberste Gerichtshof hat nie einen solchen quantitativen Standard festgelegt oder auch nur angedeutet, um zu bestimmen, ob untrennbar miteinander verwobene Funktionalitäten eine Klassifizierung als „Informationsdienst“ rechtfertigen können.

Das ist nicht schwer zu verstehen: Macht das Anbieten von DNS und Caching Ihren Comcast-Anschluss zu einem „Informationsdienst“ wie AOL im Jahr 1998? Kein vernünftiger Mensch würde so denken, aber das ist das Argument von Ajit Pai, und er hat die Brand X-Entscheidung in der Tasche, also hat er gewonnen. Auch dies ist ein juristischer Sieg, kein logischer.

Festnetzanschlüsse und Waschmaschinen

Als nächstes befasst sich das Gericht mit der Frage, ob mobiles Breitband ein „kommerzieller mobiler Dienst“ ist, also die drahtlose Version eines Telekommunikationsdienstes, oder ein „privater mobiler Dienst“, also das Analogon zu einem Informationsdienst. Ich erspare Ihnen die Details der langen, langen Diskussion, die folgt, außer zu sagen, dass der Stand des Telekommunikationsrechts im Jahr 2019 so ist, dass das Gericht seine Entscheidung auf der Grundlage der Tatsache trifft, dass intelligente Waschmaschinen keine Telefonanrufe tätigen können.

Sie denken, ich mache Witze.

Die Verbreitung „intelligenter“ Geräte mit IP-Adressen, wie „Server, Thermostate, Waschmaschinen und zahlreiche andere Geräte im Internet der Dinge“, bedroht eine solche Definition mit einer neuen Komplikation. Wären diese Geräte Teil des öffentlichen Vermittlungsnetzes, könnte dies zu dem zweifelhaften Ergebnis führen, dass die mobile Sprachkommunikation kein kommerzieller Mobilfunkdienst mehr wäre, weil die Teilnehmer nicht mit „allen“ Endpunkten im Netz, „wie IP-fähigen Fernsehern, Waschmaschinen und Thermostaten und anderen intelligenten Geräten“, die nicht zur Sprachkommunikation fähig sind, verbunden werden könnten.

Wenn Sie das für unsinnig halten, dann versuchen Sie doch einmal herauszufinden, was dieser Satz über VoIP bedeutet:

Die Verbreitung von VoIP und die Häufigkeit seiner Nutzung stehen in keinem Zusammenhang mit der Frage der Kommission nach der Beziehung zwischen mobilem Breitband und VoIP . Unabhängig davon, ob VoIP-Anwendungen von vielen oder wenigen Nutzern verwendet werden und ob sie vorinstalliert sind oder ad hoc erworben werden, stellt sich die Frage, ob VoIP-Funktionen Teil des hier in Rede stehenden Dienstes – des mobilen Breitbanddienstes – sind oder andere Dienste darstellen, zu denen die Nutzer über das mobile Breitband Zugang haben.

Ich möchte nur noch einmal darauf hinweisen, dass die grundlegende Frage hier lautet: „Sollten Anbieter von mobilen Breitbanddiensten in der Lage sein, den Internetverkehr zu blockieren und zu drosseln?“, und irgendwie hat sich das Gericht in unsinnige Argumente darüber verrannt, ob die Verfügbarkeit von VoIP-Diensten, die eine Verbindung zum Telefonsystem herstellen, die Antwort bestimmt.

Oh, aber wir sind noch nicht fertig – gehen wir weiter und führen wir eine linguistische Debatte über die Definitionen von „Anwendungen“ und „Dienstleistungen“.“

Keine der Parteien nennt (und wir haben auch keine gefunden) eine Reihe von rechtlichen Definitionen, die vorgeben, eine Grenze zwischen „Anwendungen“ und „Diensten“ zu ziehen, oder eine Reihe von allgemein akzeptierten sprachlichen Praktiken, die eine solche Grenze ziehen oder allgemein regeln, wann die Fähigkeit von Anwendungen, die mit einem Dienst nutzbar sind, als zu den „Fähigkeiten“ des Dienstes gehörend angesehen werden sollte.

Ich würde gerne sehen, wie AT&T diese Formulierung an einen Kunden schickt, der sich darüber ärgert, dass CNN auf seinem Datentarif kostenlos gestreamt wird, Fox News aber nicht.

Das Gericht versucht dann, diesen auf den Kopf gestellten Unsinn zu verdeutlichen, indem es ein fingiertes Gespräch erfindet, das absolut kein Mensch jemals in der Realität führen würde.

Wenn jemand einem Freund erzählt: „Ich habe gerade ein tolles neues Tablet mit mobilem Breitbandanschluss bekommen“, wäre es wohl kaum ein Soziismus, wenn der Freund antworten würde: „Toll – kann ich dich auch vom Festnetz aus erreichen?“ Natürlich könnte der neue Tablet-Besitzer antworten: „Jetzt nicht, aber wenn ich eine Google-Voice-Nummer einrichte, geht das“, aber das zeigt nur die sprachliche Zweideutigkeit.

Ich habe dieses abgelehnte Drehbuch für einen Verizon-Werbespot immer wieder gelesen, und es wird jedes Mal lustiger und trauriger zugleich.

Monopole: sie sind großartig

Weiter geht das Gericht auf die Tatsache ein, dass der US-Breitbandmarkt unter mangelndem Wettbewerb leidet, und kommt zu dem Schluss, dass es sogar für Menschen, die nur einen Breitbandanbieter zur Auswahl haben, genügend Wettbewerb gibt. Ernsthaft!

Wir sind jedoch zufrieden mit den anderen Gründen der Kommission für die Annahme, dass auf dem Breitbandmarkt Wettbewerb herrscht. Die Kommission beruft sich auf empirische Untersuchungen, die die Behauptung stützen, dass das Vorhandensein von zwei drahtgebundenen Anbietern ausreicht, um einen echten Wettbewerb zu gewährleisten. Die Verbraucher in Gebieten mit weniger als zwei Anbietern können ebenfalls von den Vorteilen des Wettbewerbs profitieren; ein Anbieter in diesem Gebiet „wird dazu neigen, Kunden, die keine wettbewerbsfähige Auswahl haben, so zu behandeln, als ob sie eine hätten“, weil der Wettbewerbsdruck anderswo „oft Spillover-Effekte innerhalb eines bestimmten Unternehmens hat.“

Das ist ganz offensichtlich nicht wahr – wenn es so wäre, würde jeder die Preise und Dienstleistungen lieben, die er von der wettbewerbsorientierten ISP-Branche in Amerika erhält. Stattdessen zahlen die Amerikaner mehr für langsamere Geschwindigkeiten als die meisten anderen Länder. Ich würde gerne sehen, wie dieser Richter den Millionen von Menschen, die in ländlichen Gebieten um eine bessere Breitbandverbindung betteln, sagt, dass sie tatsächlich „die Vorteile des Wettbewerbs ernten“

Aber machen Sie sich keine Sorgen wegen des fehlenden Wettbewerbs, sagt das Gericht: Wenn ISPs schlechte Dinge tun, werden sie sich wegen der Schädigung ihres Rufs zusammenreißen.

Außerdem könnten diesen Anbietern hohe Betriebs- und Reputationskosten entstehen, wenn sie in nicht wettbewerbsfähigen Gebieten schlecht handeln. Auf der Grundlage dieser begründeten Feststellungen und unserer sehr zurückhaltenden Prüfungsmaßstäbe war es nicht willkürlich, wenn die Kommission zu dem Schluss kam, dass Anbieter von Festnetz-Breitbanddiensten unter Wettbewerbsdruck stehen.

Ich möchte nur klarstellen, dass das Gericht sagt, dass AT&T und Verizon und Comcast und Spectrum fürsorgliche, intelligente Unternehmen sind, die das Richtige tun werden, weil sie so besorgt um ihren Ruf sind. Das ist eine schöne Vorstellung, aber hier in der realen Welt hasst jeder seine Internetanbieter mehr denn je. Verizon hat die Verbindungen von Feuerwehrleuten während eines Waldbrandes gedrosselt, was vielleicht die offensichtlichste Art ist, seinem Ruf zu schaden. Und AT&T ist fleißig dabei, HBO durch Entlassungen und Talentabbau zu entkernen, während aktivistische Investoren darauf hinweisen, dass die Führungskräfte schlecht in ihrem Job sind.

Diese Unternehmen sind Giganten, die praktisch keine Konkurrenz haben, und sie verhalten sich routinemäßig so, weil wir mit ihnen feststecken.

Ich werde niemanden dazu bringen, sich durch die sehr technischen rechtlichen Argumente darüber zu quälen, ob die FCC die Gesetze der Bundesstaaten außer Kraft setzen kann, außer zu sagen, dass das Gericht nicht sehr beeindruckt war von dem Argument der FCC, dass sie die stillschweigende Befugnis hat, dies zu tun, und ziemlich schnippisch darüber war.

Wenn der Kongress gewollt hätte, dass Titel I die Kommission mit einer Art Dormant-Commerce-Clause-ähnlicher Befugnis ausstattet, die gesetzlichen (und souveränen) Befugnisse der Staaten zu negieren, indem sie einfach ihre Hände in Unschuld wäscht, hätte der Kongress dies sagen können.

Die gesamte Stellungnahme endet mit der Aufforderung an die Staaten oder den Kongress, ein Gesetz zu erlassen, was, offen gesagt, auch geschehen sollte. (Und in der Tat hat das Repräsentantenhaus den beliebten „Save the Internet Act“ verabschiedet, aber der Senat will ihn nicht aufgreifen, während die Bundesstaaten im ganzen Land ihre eigenen Gesetze zur Netzneutralität verabschiedet haben.)

Die Regulierung des Breitband-Internets war Gegenstand langwieriger Rechtsstreitigkeiten, bei denen Breitbandanbieter in den letzten zehn Jahren der Regulierung durch den Staat unterworfen und dann wieder entlassen wurden. Wir lehnen es ab, unter diesen Umständen die Regulierung der gemeinsamen Träger erneut in Gang zu setzen.

So, das ist die wichtigste, nicht unterzeichnete Stellungnahme. Ich möchte jedoch darauf hinweisen, dass die beiden unterzeichneten ergänzenden Stellungnahmen ebenso verrückt sind. Zum Beispiel hat Richter Stephen Williams eine Stellungnahme verfasst, der er teilweise zustimmt und teilweise widerspricht, aber das Einzige, was man darüber wissen muss, ist, dass sie mit einem Zitat aus Macbeth beginnt:

Und man soll diesen jonglierenden Unholden nicht mehr glauben,

die mit uns in doppeltem Sinne schachern,

die das Wort des Versprechens an unser Ohr halten,

und es an unsere Hoffnung brechen.

So sagt Macbeth, als er feststellt, dass die Zusicherungen der Hexen reine List waren und dass sein Leben um ihn herum zusammenbricht. Die Erlasser der Verordnung von 2018, obwohl sie sicherlich keine Macbeths sind, könnten dennoch eine gewisse Verwandtschaft empfinden, wenn ihnen gesagt wird, dass sie rechtmäßig gehandelt haben, indem sie die schwere Hand des Titels II für das Internet abgelehnt haben, dass es aber jedem der 50 Staaten freisteht, genau das vorzuschreiben.

Okay.

Und Richterin Patricia Millet hat eine Stellungnahme verfasst, die als Befürwortung aufgeführt ist, da sie zustimmt, dass das Gericht an die Brand X-Entscheidung gebunden ist, aber jeder andere Teil der Stellungnahme ist eine scharfe Rüge der schrecklichen Mehrheitsmeinung. Aber es ist auch so dramatisch wie möglich geschrieben.

Die Entscheidung der Kommission, an DNS und Caching als Prüfstein für ihre regulatorische Einstufung festzuhalten, „kann der Realität nicht viel entgegensetzen.“ Heute hat das typische Breitbandangebot wenig Ähnlichkeit mit seiner Brand X-Version. Der ummauerte Garten wurde niedergerissen und seine Felder mit Salz bestreut.

Das Zitat im ersten Satz ist mit einer Fußnote von T.S. Eliot versehen, also keine Sorge, die ganze Sache bleibt so extra wie immer. Aber ich denke, Richter Millet hat in einem Punkt recht: Antonin Scalia hatte 2005 den Nagel auf den Kopf getroffen, und seitdem zahlen wir für die schlechte Brand X-Entscheidung.

Nicht nur der Walled Garden liegt in Trümmern, auch die Rolle von DNS und Caching selbst hat sich seit der Brand X-Entscheidung dramatisch verändert. Und zwar in einer Weise, die eine Einstufung von Breitband als Telekommunikationsdienst stark begünstigt, wie sie ursprünglich von Richter Scalia befürwortet worden war.

Je mehr ich diese Entscheidung lese, desto deutlicher wird, dass die juristischen Machenschaften und überzogenen Entscheidungen, die auf einem einzigen schlechten Präzedenzfall beruhen, sich immer weiter von den Realitäten des Internetzugangs für normale Menschen entfernen. Gegen diese Entscheidung könnte Berufung eingelegt werden, und Marke X könnte gekippt werden, aber es ist längst an der Zeit, dass die Netzneutralität die Welt der endlosen gerichtlichen Anfechtungen und juristischen Nebensächlichkeiten verlässt und einfach Gesetz wird.

Und zumindest scheint es, dass diese lächerliche Entscheidung Staaten wie Kalifornien die Tür öffnet, genau das zu tun.