Pro zastánce síťové neutrality to byl těžký týden, protože rozhodnutí Trumpovy Federální komunikační komise zbavit internet pravidel neutrality bylo potvrzeno odvolacím soudem pro obvod DC.

Jednalo se o poměrně těsné vítězství FCC, neboť soud uvedl, že je povinen se podřídit rozhodnutí agentury a je vázán precedentem stanoveným v kontroverzním případu z roku 2005 nazvaném NCTA v. Brand X (nebo zkráceně jen Brand X). A soud řekl, že FCC nemůže blokovat státy jako Kalifornie, aby si psaly vlastní zákony o síťové neutralitě, takže tam se boj přesune příště.

Ale co na rozhodnutí DC Circuit v tomto případě opravdu a doopravdy vyniká: síťová neutralita se na federální úrovni změnila v právní bažinu, která nemá téměř žádný vztah ke skutečným problémům, s nimiž se běžní lidé na trhu s přístupem k internetu potýkají.

Jádro debaty o politice síťové neutrality je neuvěřitelně jednoduché a snadno pochopitelné téměř pro každého: myslíte si, že by poskytovatelé internetu měli mít pravomoc blokovat, škrtit nebo jinak zasahovat do internetového provozu mimo běžnou správu sítě? Většina lidí si to nemyslí – průzkumy veřejného mínění říkají, že síťová neutralita je mezi Američany populární myšlenkou napříč stranami.

Ale protože tento boj trvá už tak dlouho a pravidla byla tolikrát zavedena a zrušena na základě různých právních teorií, jsou skutečné soudní spory a právní otázky na hony vzdálené velmi jednoduché politické otázce.

Místo toho se právní stránka síťové neutrality stala cvičením právníků, kteří vedou jemné spory o to, zda pračky mohou telefonovat, zda spotřebitelé s jediným poskytovatelem širokopásmového připojení stále pociťují výhody konkurence a zda federální předpisy mohou být nadřazeny státním zákonům, pokud federální předpisy ve skutečnosti neexistují. „Je dobře, když AT&T může škrtit Fox News a zároveň zdarma streamovat CNN“ se vlastně nikdy neřeší, přestože to je základní politická otázka. Je to hluboce frustrující.

Ale je to také objevné, protože to naprosto jasně ukazuje, že síťová neutralita se musí dostat pryč od právníků a soudců a musí být zapsána do skutečného zákona. A protože soud rozhodl, že jednotlivé státy mohou přijímat vlastní zákony o síťové neutralitě, zdá se, že přesně to se stane.

Ale pojďme si to projít – kopii si můžete stáhnout zde a sledovat ji.

Stále bojujeme s duchem Antonina Scalii

Posledních 40 let historie síťové neutrality bylo většinou bojem o to, zda je internet „informační službou“ (jako stařičké „walled garden“ AOL nebo Prodigy, regulované podle hlavy I), nebo „telekomunikační službou“ běžného dopravce (jako pevné telefony, regulované podle hlavy II).

Hlavním precedentem je zde rozhodnutí ve věci Brand X z roku 2005: Nejvyšší soud rozhodl 6-3, že širokopásmový internet je „informační služba“. Rozsudek Brand X je pozoruhodný také proto, že v něm zesnulý ultrakonzervativní soudce Antonin Scalia vyjádřil ostrý nesouhlas, neboť se domníval, že je naprosto zřejmé, že přístup k internetu je telekomunikační službou. Brand X je stínem nad celou debatou o síťové neutralitě a zdá se, že obvod DC se cítí být vázán tímto precedentem, ale myslí si, že by měl být přehodnocen.

Bez ohledu na právní historii se většině lidí skutečně zdá zřejmé, že širokopásmový přístup k internetu je telekomunikační služba, která by měla být neutrální. V tomto případě Ajit Pai a FCC předložili argument, že širokopásmové připojení je vlastně „informační služba“, protože přístup je spojen s… službami DNS a cachování. Jde o DNS, tedy o servery pro vyhledávání doménových jmen, které převádějí doménová jména na IP adresy, a o služby cachování, které hostují kopie dat blíže vaší poloze, aby urychlily váš přístup.

Nejde o e-mail, ani o nějakou bláznivou chatovací místnost AOL. DNS a ukládání do mezipaměti. A protože tento argument fungoval ve věci Brand X z roku 2005, byl soud v roce 2019 povinen říci, že FCC může stejný argument použít znovu.

Máme za to, že klasifikace širokopásmového přístupu k internetu jako „informační služby“ na základě funkcí DNS a ukládání do mezipaměti je „‚rozumnou politickou volbou, kterou má učinit..“

Toto tvrzení – že poskytovatelé internetových služeb nabízející DNS a ukládání do mezipaměti stačí k tomu, aby se z přímého širokopásmového přístupu k internetu stala „informační služba“ – okamžitě nutí soud k dlouhým odbočkám a metaforám. Zde je dlouhá část o tom, že DNS je jako neviditelné značky v internetovém metru? Netuším, co to znamená.

Ačkoli je DNS „neviditelný“ v tom smyslu, že je takříkajíc „pod pokličkou“, zůstává „nezbytný pro poskytování přístupu k internetu běžným spotřebitelům“. Použití určitého „konfiguračního“ nástroje nebo protokolu může, řekněme, trochu zrychlit nebo zpomalit internetový provoz podobně, jako může použití různých železničních technologií v metru ovlivnit rychlost vlaků. Absence DNS by však byla něčím úplně jiným, co by běžným uživatelům ztěžovalo navigaci na webu, podobně jako úplná absence značení v metru. Značení je na rozdíl od DNS samozřejmě zcela zjevné, ale jejich účely zaměřené na uživatele jsou pro všechny praktické účely podobné.

Jistě, vždycky můžete prostě používat jinou službu DNS, než jakou vám poskytuje váš poskytovatel internetového připojení, čímž tuto už tak hloupou metaforu zcela zničíte, ale na to soud ve skutečnosti nemyslí.

A tady soud říká, že i když šifrovaný internetový provoz (víte, jako veškerý provoz HTTPS) neprochází přes cachovací servery ISP, nevadí to, protože, ehm, to říká FCC.

Komise zjistila (bez rozporu se záznamem), že cachování „umožňuje a zlepšuje přístup spotřebitelů k informacím online a jejich používání“. Zejména „ze záznamů vyplývá, že bez ukládání do mezipaměti by služba širokopásmového přístupu k internetu byla pro spotřebitele výrazně horší, zejména pro zákazníky v odlehlých oblastech, kteří by potřebovali další čas a kapacitu sítě pro získání informací z internetu“. Komise tvrdí, že je tomu tak, i když šifrovaný provoz nevyužívá ukládání do mezipaměti, protože „skutečně rozšířené šifrování na internetu je ještě daleko a mnoho stránek stále nešifruje“.

Takže i přesto, že v odvětví existuje široký tlak na šifrování HTTPS – 73 % veškerého internetového provozu je nyní šifrováno – pouhá přítomnost cachovacích serverů poskytovatelů internetových služeb znamená, že širokopásmové připojení je „informační službou“. To nedává příliš smysl, protože pouhé poskytování serverů DNS (které nemusíte používat) a ukládání do mezipaměti (které je pro jakékoli připojení HTTPS irelevantní) ze strany ISP zjevně nestačí k tomu, aby se z vašeho širokopásmového připojení stal ekvivalent Prodigy v roce 1998.

Soud se tímto argumentem zabývá a uvádí, že DNS a ukládání do mezipaměti byly považovány za informační služby ve věci Brand X a že tento precedent nehodlá zvrátit. Pouze tak činí za použití metafory o, ehm, tkaní svetrů zlatou nití:

Zdá se, že poskytovatelé internetových služeb nyní nabízejí méně služeb typu „walled garden“, o které se spotřebitelé většinou zajímají, než tomu bylo v době nařízení o kabelových modemech z roku 2002 a značky X, takže založit označení „informační služba“ pouze na DNS a cachování je v současné době stejně pochybné jako tvrdit, že několik zlatých nití vetkaných do obyčejného svetru udělá ze svetru zlatý oděv… Nejvyšší soud však nikdy neuložil ani nenaznačil takový kvantitativní standard pro určení, zda neoddělitelně provázané funkce mohou odůvodnit klasifikaci „informační služby“.

To není těžké pochopit: dělá nabídka DNS a cachování z vašeho připojení Comcast „informační službu“ jako vytáčené připojení AOL v roce 1998? Žádný rozumný člověk by si to nemyslel, ale to je argument Ajita Pai a ten má v kapse rozhodnutí Brand X, takže vyhrál. Opět se jedná o vítězství právní, nikoliv logické.

Linka a pračka

Dále se soud zabývá tím, zda je mobilní širokopásmové připojení „komerční mobilní službou“, což je bezdrátová verze telekomunikační služby, nebo „soukromou mobilní službou“, což je obdoba informační služby. Ušetřím vás podrobností následné dlouhé diskuse, jen řeknu, že stav telekomunikačního práva v roce 2019 je takový, že soud nakonec rozhoduje na základě toho, že chytré pračky nemohou telefonovat.

Myslíte si, že si dělám legraci.

Rozšíření „chytrých“ zařízení s IP adresami, jako jsou „servery, termostaty, pračky a desítky dalších zařízení v internetu věcí“, ohrozilo takovou definici novou komplikací. Pokud by tato zařízení byla součástí veřejné komutované sítě, mohlo by to vést k pochybnému výsledku, že mobilní hlasová služba by již nebyla komerční mobilní službou, protože její účastníci by se nemohli propojit se „všemi“ koncovými body v síti, „jako jsou televize, pračky a termostaty s IP adresou a další chytrá zařízení“ neschopná hlasové komunikace. Celý argument o mobilním širokopásmovém připojení se týká toho, zda se mobilní zařízení mohou připojit k telefonním číslům!“

Pokud se vám to zdálo nesmyslné, zkuste si zjistit, co proboha znamená tento kus slov o VoIP:

Rozšíření VoIP a rozšířenost jeho používání jsou ortogonální k tomu, co Komise tvrdí o vztahu mezi mobilním širokopásmovým připojením a VoIP . Bez ohledu na to, zda aplikace VoIP používá mnoho nebo málo uživatelů a zda jsou předinstalovány nebo pořizovány ad hoc, je otázkou, zda jsou funkce VoIP součástí služby, o kterou se zde jedná – mobilní širokopásmové služby – nebo představují jiné služby, k nimž mobilní širokopásmové připojení umožňuje uživatelům přístup.

Chci jen zopakovat, že základní otázka zde zní „zda by poskytovatelé mobilního širokopásmového připojení měli mít možnost blokovat a škrtit internetový provoz“ a soud nějak odbočil k nesmyslným argumentům o tom, zda odpověď určuje dostupnost služeb VoIP, které se připojují k telefonnímu systému.

Ale ještě jsme neskončili – pojďme se pustit do lingvistické debaty o definicích pojmů „aplikace“ a „služby“.“

Žádná ze stran neidentifikuje (a my jsme nenašli) ani soubor regulačních definic, které by měly vést hranici mezi „aplikacemi“ a „službami“, ani soubor obecně přijímaných lingvistických postupů, které by takovou hranici vedly nebo obecně upravovaly, kdy by měly být schopnosti aplikací, které jsou použitelné se službou, považovány za součást „schopností“ služby.

Chtěl bych vidět, jak by společnost AT&T poslala tento jazyk zákazníkovi, který by byl podrážděn tím, že CNN se v jeho datovém tarifu streamuje zdarma, ale Fox News nikoliv.

Soud se pak snaží tento vzhůru nohama postavený nesmysl objasnit tím, že si vymyslí falešnou konverzaci, kterou by ve skutečnosti absolutně žádný člověk nikdy nevedl.

Pokud někdo řekne kamarádovi: „Právě jsem si pořídil skvělý nový tablet s mobilním širokopásmovým připojením,“ těžko by bylo solecismem, kdyby mu kamarád odpověděl: „Skvělé – umožňuje tvá služba, abych se ti dovolal z pevné linky?“. Majitel nového tabletu by samozřejmě mohl odpovědět: „Teď ne, ale mohl by, kdybych si zřídil číslo Google Voice,“ ale to jen ukazuje na jazykovou dvojznačnost.

Přečetl jsem si tento odmítnutý scénář specifikace reklamy na Verizon znovu a znovu a pokaždé je to prostě vtipnější a smutnější zároveň.

Monopoly: jsou skvělé

Pokračujeme dál, soud se zabývá skutečností, že americký trh širokopásmového připojení trpí nedostatkem konkurence, a dochází k závěru, že vlastně existuje dostatečná konkurence i pro lidi, kteří mají na výběr pouze jednoho poskytovatele širokopásmového připojení. Vážně!“

Jsme však spokojeni s dalšími důvody Komise, proč se domnívá, že na trhu širokopásmového připojení existuje hospodářská soutěž. Komise se obrací na empirický výzkum, který podporuje tvrzení, že přítomnost dvou poskytovatelů drátového připojení stačí k zajištění existence smysluplné hospodářské soutěže. Spotřebitelé v oblastech s méně než dvěma poskytovateli mohou rovněž využívat výhod hospodářské soutěže; poskytovatel v této oblasti „bude mít tendenci chovat se k zákazníkům, kteří nemají konkurenční volbu, jako by ji měli“, protože konkurenční tlaky jinde „mají často vedlejší účinky v dané společnosti“.

To je prostě oslnivě, zjevně nepravdivé – kdyby to tak bylo, všichni by milovali ceny a služby, které dostávají od konkurenčního odvětví poskytovatelů internetových služeb v Americe. Místo toho Američané platí více za nižší rychlosti než většina ostatních zemí. Rád bych viděl tohoto soudce, jak by šel říct milionům lidí, kteří žebrají o lepší širokopásmové připojení ve venkovských oblastech, že vlastně „sklízejí výhody konkurence“.

Ale s tím nedostatkem konkurence si stejně nedělejte starosti, říká soud: pokud poskytovatelé internetu dělají špatné věci, zformují se kvůli poškození své pověsti.

Dodatečně by tito poskytovatelé mohli čelit velkým provozním a reputačním nákladům kvůli špatnému jednání v nekonkurenčních oblastech. Na základě těchto odůvodněných zjištění a našeho vysoce benevolentního standardu přezkumu nebyl závěr Komise, že poskytovatelé pevného širokopásmového připojení čelí konkurenčním tlakům, svévolný.

Chci jen, aby bylo jasné, že soud říká, že AT&T a Verizon a Comcast a Spectrum jsou starostlivé, chytré společnosti, které se zachovají správně, protože se tolik bojí o svou pověst. To je hezká myšlenka, ale tady v reálném světě všichni nenávidí své poskytovatele internetu víc než kdy jindy. Verizon škrtil připojení hasičů během lesního požáru, což je snad ten nejzjevnější způsob, jak si poškodit pověst. A AT&T pilně likviduje HBO propouštěním a úbytkem talentů, i když aktivističtí investoři poukazují na to, že její manažeři špatně vykonávají svou práci.

Tyto společnosti jsou giganti, kteří nemají prakticky žádnou konkurenci, a běžně se podle toho chovají, protože jsme s nimi svázáni.

Nebudu nikoho nutit, aby se prodíral velmi technickými právními argumenty o tom, zda FCC může nadřazovat státní zákony, jen řeknu, že soud nebyl příliš nadšen argumentem FCC, že k tomu má implicitní pravomoc, a byl k tomu dost jízlivý.

Kdyby Kongres chtěl, aby hlava I svěřila Komisi nějakou formu pravomoci podobné Dormant-Commerce-Clause, která by negovala zákonnou (a svrchovanou) pravomoc států jen tím, že si umyje ruce nad svou vlastní regulační pravomocí, mohl to Kongres říci.

Celé stanovisko končí v podstatě prosbou, aby buď státy, nebo Kongres napsaly zákon, což by se, upřímně řečeno, mělo stát. (A skutečně, Sněmovna reprezentantů schválila populární zákon Save the Internet Act, ale Senát se jím nechce zabývat, zatímco státy po celé zemi přijaly vlastní zákony o síťové neutralitě)

Regulace širokopásmového internetu byla v předchozím desetiletí předmětem vleklých soudních sporů, kdy poskytovatelé širokopásmového připojení byli podrobeni regulaci běžného operátora a poté z ní vyňati. Za těchto okolností odmítáme znovu stisknout vypínač regulace společného operátora.

Tak to je hlavní, nepodepsané stanovisko. Ale chci jen upozornit, že dvě podepsaná doplňující stanoviska jsou stejně bláznivá. Například soudce Stephen Williams napsal stanovisko, které je zčásti souhlasné a zčásti nesouhlasné, ale jediné, co o něm opravdu potřebujete vědět, je, že začíná citátem z Macbetha:

A budiž těmto žonglérským ďáblům více nevěřeno,

že si s námi zahrávají ve dvojím smyslu;

že drží slovo slibu našemu uchu,

a porušují je naší naději.

Tak praví Macbeth, když zjistí, že ujišťování čarodějnic bylo pouhým podvodem a že se mu hroutí život. Zákonodárci Řádu 2018, ačkoli jistě nejsou žádní Macbethové, by přesto mohli pociťovat jistou spřízněnost, když by jim bylo řečeno, že jednali v souladu se zákonem, když odmítli tvrdou ruku Hlavy II pro internet, ale že každý z padesáti států může zavést právě toto.

Okay.

A soudkyně Patricia Milletová napsala stanovisko, které je uvedeno jako souhlasné, protože souhlasí s tím, že soud je vázán rozhodnutím Brand X, ale každá jeho další část je uštěpačnou výtkou hrozného většinového stanoviska. Je však také napsáno co nejdramatičtěji.

Rozhodnutí Komise lpět na DNS a cachování jako na kyselém testu pro svou regulační klasifikaci „nemůže příliš snést realitu“. Typická nabídka širokopásmového připojení se dnes jen málo podobá své verzi značky X. Opevněná zahrada byla zbořena a její pole byla oseta solí.

Ten citát v první větě je připsán T. S. Eliotovi, takže se nebojte, celá ta věc zůstává stejně extra jako dřív. Ale myslím, že v jedné věci má soudce Millet pravdu: Od té doby platíme za špatné rozhodnutí Brand X.

Nejen že zahrada leží v troskách, ale od rozhodnutí Brand X se dramaticky změnila role DNS a cachování jako takového. A to způsobem, který silně podporuje klasifikaci širokopásmového připojení jako telekomunikační služby, jak původně prosazoval soudce Scalia.

Čím více toto rozhodnutí čtu, tím je mi jasnější, že právní machinace a překonaná rozhodnutí založená na jediném špatném precedentu se stále více vzdalují realitě přístupu k internetu pro běžné lidi. Proti tomuto rozhodnutí se možná někdo odvolá a značka X bude možná zrušena, ale už je dávno na čase, aby síťová neutralita opustila svět nekonečných soudních sporů a právních trivialit a stala se prostě zákonem.

A přinejmenším se zdá, že toto směšné rozhodnutí otevírá dveře státům, jako je Kalifornie, aby tak učinily.