28 Jan 2020

Om du skulle fråga den genomsnittliga personen på gatan vem de tycker ska fatta beslut för ett barn som föds utanför äktenskapet, är det troligaste svaret mamman. Svaret verkar självklart.

Säkerligen spelar en hel rad faktorer för övervägande in, till exempel om modern är fysiskt och mentalt frisk och ekonomiskt kapabel att ta hand om barnet. Om man antar att hon är det, hur regleras då den biologiska faderns ställning? Skulle han någonsin tillåtas fatta beslut för sitt barns räkning, t.ex. ändra barnets efternamn?

Vad säger barnlagen?

Avsnitt 19 i Children’s Act 38 från 2005 anger tydligt att en mor, vare sig hon är gift eller ogift, har fullständiga rättigheter och skyldigheter gentemot sitt barn. Enligt avsnitt 20 har en gift far också fullständiga rättigheter och skyldigheter. I avsnitt 21 regleras ställningen för en ogift biologisk far, där det anges att han endast har automatiska föräldrarättigheter om han lever tillsammans med modern i ett permanent partnerskap och dessutom samtycker till att bli identifierad som far. Enligt avsnitt 18 har fäder som lever i ett samboförhållande med modern en inneboende rätt till kontakt, vård och förmyndarskap.

En faders rättigheter är villkorliga

Det framgår tydligt av dessa bestämmelser att faderns rättigheter till barnet är villkorliga eftersom de beror på hans förhållande till modern. Han har inte några automatiska föräldrarättigheter om han inte hade en relation med modern. En far har möjlighet att ansöka enligt avsnitt 2.1 i lagen om naturliga fäder födda utanför äktenskapet (Natural Fathers Born Out of Wedlock Act 86 of 1987) om umgängesrätt till eller vårdnad eller förmyndarskap över barnet.

Anmälan om födelse av ett barn som fötts utanför äktenskapet

Lagen om registrering av födslar och dödsfall (Births and Deaths Registration Act 51 of 1992) handlar om registrering av födslar och dödsfall. I avsnitt 10 hänvisas särskilt till anmälan om födelse av ett barn som fötts utanför äktenskapet. Där anges att anmälan ska göras med moderns efternamn, eller på gemensam begäran av modern och den person som skriftligen bekräftar att han är barnets far, med den personens efternamn. Ofta får dock barnet moderns efternamn.

Ändring av barnets efternamn

Enligt avsnitt 25.1 är det möjligt för en mor eller vårdnadshavare (sökanden) att ansöka hos generaldirektören (GD) om ändring av ett barns efternamn. Om generaldirektören avslår ansökan kan sökanden vända sig till domstolen för att få beslutet omprövat. Domstolarna har visat att de är beredda att upphäva generaldirektörens beslut om tillräckliga skäl anges.

Till exempel i Damon mot Dasram 2014 JDR 2708 (FB) ansökte en mor till domstolen om ett obligatoriskt beslut mot generaldirektören för att ändra barnets efternamn till sitt eget. Barnet hade sin fars efternamn vilket innebar att fadern måste samtycka till allt som barnet ville göra. Fadern vägrade ge sitt samtycke till att barnet skulle ansöka om visum. Domstolen beviljade beslutet på grundval av att faderns samtycke hade undanhållits på ett orimligt sätt.

Med stöd av avsnitt 25(2) är det möjligt för den biologiska fadern att ansöka om ändring av barnets efternamn till GD. Han måste dock ange ”goda och tillräckliga” skäl för en sådan ändring. Generaldirektören har full frihet att bevilja ansökan.

Sydafrikansk lag dömer alltid till barnets bästa

Utifrån denna bestämmelse verkar det som om fadern har möjlighet att ansöka utan moderns samtycke. Är detta vad lagstiftaren avsåg? Vad skulle hända om hon var emot det? Det verkar som om detta inkräktar på moderns rättigheter. I slutändan kommer generaldirektoratet att ta hänsyn till en sådan faktor och väga den mot de skäl som fadern anfört. Det finns inget entydigt svar på om en sådan ansökan kommer att vinna framgång eller inte. GD måste dock se till att hans/hennes beslut är i barnets bästa intresse, vilket krävs enligt avsnitt 28(2) i Sydafrikas konstitution.

Vad säger domstolarna?

I LJ mot TB 2013 JDR 1234 (GNP) var domstolen tvungen att ta ställning till frågan om en far (sökanden) till ett barn som fötts utom äktenskap kunde ansöka till High Court om att ändra barnets efternamn (som var moderns efternamn) eller inte. Modern (svaranden) vägrade att ge sitt samtycke.

Den första frågan som domstolen hade att ta ställning till var om den var behörig att avgöra frågan. High Court har inneboende behörighet. Enkelt uttryckt innebär detta att domstolen kan pröva alla ärenden som kommer in till den. Den inneboende behörigheten kan dock begränsas i vissa fall. Kom ihåg att High Court är alla barns övre förmyndare, vilket innebär att den ser till att ett barns bästa tas tillvara. I det här fallet ansåg domaren att domstolens behörighet var begränsad av den anledningen att stadgan uttryckligen hänvisar till GD. Om det hade varit lagstiftarens avsikt att domstolen skulle kunna avgöra detta skulle lagstiftaren ha klargjort det. Domstolen prövade därför inte sakligheten i faderns ansökan.

Om domstolen hade funnit att den var behörig, vad skulle då ha varit den möjliga utgången av ärendet? Skulle man kunna hävda att samma test bör gälla som i Damon v Dasram som nämns ovan, det vill säga om samtycke undanhållits eller inte och dessutom om det undanhållits på ett orimligt sätt eller inte?

Den enda skillnaden här är att den ogifta fadern inte har automatiska föräldrarättigheter och som sådan har modern rätt att undanhålla samtycke. Om fadern ansöker i enlighet med avsnitt 25(2) och generaldirektoratet avslår ansökan skulle fadern förmodligen kunna ansöka om omprövning hos domstolen. Först då kommer domstolen att kunna göra ett konstaterande i detta avseende.

Tala med en expert på familjerätt

Slutsatsen är att generaldirektören har befogenhet att fatta ett beslut som kommer att grundas på alla omständigheter med hänsyn till om samtycket hölls orimligt eller inte. I slutändan kommer varje beslut som skadar barnet att kunna prövas. Därför handlar det inte om vad föräldrarna vill, utan snarare om huruvida det ligger i barnets bästa.

Vårt familjerättsteam är experter på alla rättsliga frågor som rör familjen och barnet och agerar alltid i barnets bästa intresse. Om du vill ha hjälp med tvister om vård och kontakt, planer och avtal om föräldraskap eller föräldrars rättigheter och umgänge med barn, vänligen kontakta vårt erfarna team.

Se även:

• Grodföräldrar och underhållsbidrag till barn – finns det en skyldighet?
• Förvaring eller vård av barn
• Ogifta partner får underhåll – dom

(Denna artikel tillhandahålls endast i informationssyfte och inte i syfte att ge juridisk rådgivning. För mer information om ämnet, vänligen kontakta författaren/författarna eller den relevanta leverantören).