Foi uma semana difícil para os defensores da neutralidade da rede, pois a decisão da Trump Federal Communication Commission de retirar as regras de neutralidade da internet foi confirmada pelo Tribunal de Recursos do Circuito DC.

Foi uma vitória bastante estreita para a FCC, pois o tribunal disse que era necessário adiar o julgamento da agência, e vinculado pelo precedente estabelecido em um caso controverso de 2005 chamado NCTA v. Marca X (ou apenas Marca X, para abreviar). E o tribunal disse que a FCC não pode bloquear estados como a Califórnia de escrever suas próprias leis de neutralidade da rede, então é aí que a luta se move a seguir.

Mas o que realmente se destaca sobre a decisão do Circuito DC neste caso: a neutralidade da rede a nível federal se tornou um atoleiro legal sem quase nenhuma relação com os problemas reais que as pessoas comuns enfrentam no mercado de acesso à internet.

O coração do debate sobre a política de neutralidade da rede é incrivelmente simples e fácil de ser compreendido por quase todos: você acha que os provedores de internet deveriam ter o poder de bloquear, estrangular ou interferir com o tráfego de internet fora do gerenciamento normal da rede? A maioria das pessoas não pensa assim – as sondagens dizem que a neutralidade da rede é uma ideia popular entre os americanos através das linhas partidárias.

Mas como a luta já dura há tanto tempo, e as regras foram impostas e tiradas tantas vezes sob diferentes teorias jurídicas, o caso real do tribunal e as questões legais estão a um milhão de milhas de distância da questão política muito simples.

Em vez disso, o lado legal da neutralidade da rede tornou-se um exercício em advogados que fazem argumentos refinados sobre se as máquinas de lavar roupa podem fazer chamadas telefônicas, se os consumidores com um único provedor de banda larga ainda experimentam os benefícios da concorrência, e se os regulamentos federais podem ou não anular a lei estadual se os regulamentos federais não existirem de fato. “É bom se a AT&T pode acelerar a Fox News enquanto transmite a CNN de graça” nunca aparece, mesmo que essa seja a questão política fundamental. É profundamente frustrante.

Mas também é revelador, porque deixa bem claro que a neutralidade da rede precisa se afastar dos advogados e juízes e ser inscrita na lei atual. E como o tribunal decidiu que os estados individuais poderiam aprovar suas próprias leis de neutralidade da rede, parece que é exatamente isso que vai acontecer.

Mas vamos passar por isso – você pode baixar uma cópia aqui para seguir adiante.

Parar de lutar contra o fantasma de Antonin Scalia

Os últimos 40 anos de história da neutralidade da rede têm sido na sua maioria uma luta sobre se a internet é um “serviço de informação” (como o antigo “jardim murado” AOL ou Prodigy, regulado sob o Título I) ou um “serviço de telecomunicações” comum (como telefones fixos, regulado sob o Título II).

O principal precedente aqui é a decisão da Marca X de 2005: a Suprema Corte decidiu 6-3 que a Internet de banda larga era um “serviço de informação”. A marca X também é notável porque apresenta uma dissidência feroz da justiça ultraconsertiva tardia Antonin Scalia, que acreditava ser cegamente óbvio que o acesso à internet era um serviço de telecomunicações. A marca X é a sombra de todo o debate sobre a neutralidade da rede, e parece claro que o Circuito DC se sente ligado por esse precedente, mas acha que deveria ser revisitado.

Independentemente da história legal, parece realmente óbvio para a maioria das pessoas que o acesso à internet de banda larga é um serviço de telecomunicações que deveria ser neutro. Neste caso, Ajit Pai e a FCC argumentaram que a banda larga é na verdade um “serviço de informação” porque o acesso é emparelhado com… DNS e serviços de cache. Isso é DNS, como nos servidores de busca de nomes de domínio que traduzem nomes de domínio para endereços IP, e serviços de cache que hospedam cópias de dados mais próximos da sua localização para acelerar o seu acesso.

Não e-mail, não alguma sala de chat maluca da AOL. DNS e caching. E porque esse argumento funcionou no caso da Marca X de 2005, o tribunal em 2019 foi obrigado a dizer que a FCC poderia usar o mesmo argumento novamente.

Consideramos que classificar o acesso à Internet de banda larga como um “serviço de informação” com base nas funcionalidades do DNS e caching é “‘uma escolha de política razoável para o fazer…

Esta afirmação – que os ISPs que oferecem DNS e caching são suficientes para transformar o acesso direto à Internet em banda larga em um “serviço de informação” – força imediatamente o tribunal em longas digressões e metáforas. Aqui está um longo relato de como o DNS é como sinais invisíveis no metrô da internet? Não tenho ideia do que isto significa.

Embora o DNS seja “invisível” no sentido de que está “debaixo do capô”, por assim dizer, continua a ser “essencial para fornecer acesso à Internet ao consumidor comum”. Usando uma certa ferramenta de “configuração” ou protocolo pode, digamos, tornar o tráfego da Internet um pouco mais rápido ou lento, da mesma forma que o uso de tecnologias ferroviárias variadas por um metro pode influenciar a velocidade dos comboios. Mas uma ausência de DNS seria algo completamente diferente, coxeando usuários comuns na navegação na Web, semelhante a uma ausência total de sinalização em um metrô. A sinalização, ao contrário do DNS, é claro que é bastante aparente, mas seus propósitos centrados no usuário são semelhantes para todos os fins práticos.

Obviamente, você pode sempre usar um serviço DNS diferente daquele que o seu provedor lhe dá, arruinando completamente esta metáfora já muda, mas o tribunal não pensa realmente nisso.

E aqui está o tribunal a dizer que mesmo que o tráfego encriptado da Internet (como todo o tráfego HTTPS) não flua através dos servidores de cache do ISP, não importa, porque, hum, a FCC diz isso.

A Comissão descobriu (sem contradição no registo) que o cache “permite e melhora o acesso e uso da informação online por parte dos consumidores”. Em particular, “o registro reflete que, sem o cache, o serviço de acesso à Internet em banda larga seria uma experiência significativamente inferior para o consumidor, particularmente para clientes em áreas remotas, exigindo tempo adicional e capacidade de rede para a recuperação de informações da Internet”. Isto é assim, a Comissão mantém, mesmo que o tráfego criptografado não utilize o cache, porque “a criptografia verdadeiramente difundida na Internet ainda está muito longe e muitos sites ainda não criptografam”.

Então, apesar de haver um grande impulso da indústria em direção à criptografia HTTPS – 73% de todo o tráfego da Internet é agora criptografado – a simples presença de servidores de cache de ISP significa que a banda larga é um “serviço de informação”. Isso não faz muito sentido, uma vez que um ISP simplesmente fornece servidores DNS (que você não precisa usar) e o cache (que é irrelevante para qualquer conexão HTTPS) obviamente não é suficiente para transformar sua conexão de banda larga no equivalente do Prodigy em 1998.

O tribunal aborda esse argumento, dizendo que o DNS e o cache foram considerados serviços de informação na Marca X, e não vai derrubar esse precedente. Apenas o faz usando uma metáfora sobre, um, tecer camisolas com fio de ouro:

A ideia parece ser que os ISPs agora oferecem menos serviços de “jardim murado” do tipo que os consumidores mais gostam do que na era do pedido de Modem a Cabo e da Marca X de 2002, de modo que basear uma designação de “serviço de informação” apenas no DNS e no caching é actualmente tão duvidoso como dizer que alguns fios dourados entrelaçados numa camisola vulgar transformam a camisola numa peça de roupa dourada… Mas a Suprema Corte nunca impôs ou sequer insinuou tal padrão quantitativo para determinar se as funcionalidades inextricavelmente interligadas podem justificar uma classificação de “serviço de informação”.

Não é difícil de entender: oferecer DNS e cache transforma a sua conexão Comcast em um “serviço de informação” como a AOL discada em 1998? Nenhuma pessoa razoável pensaria assim, mas esse é o argumento do Ajit Pai, e ele tem a decisão da Marca X em seu bolso de trás, então ele ganhou. Novamente, esta é uma vitória legal, não uma vitória lógica.

Landlines and washing machines

O tribunal seguinte aborda se a banda larga móvel é um “serviço móvel comercial”, que é a versão sem fio de um serviço de telecomunicações, ou um “serviço móvel privado”, que é o análogo a um serviço de informação. Vou poupar-lhe os detalhes da longa, longa discussão que se segue, excepto para dizer que o estado da lei de telecomunicações em 2019 é tal que o tribunal acaba por tomar a sua decisão com base no facto de as máquinas de lavar roupa inteligentes não poderem fazer chamadas telefónicas.

Pensa que estou a brincar.

A proliferação de dispositivos “inteligentes” com endereços IP, tais como “servidores, termóstatos, máquinas de lavar e dezenas de outros dispositivos na Internet das Coisas”, ameaçou tal definição com uma nova complicação. Se esses dispositivos fizessem parte da rede pública comutada, poderia dar o resultado duvidoso de que a voz móvel não seria mais um serviço móvel comercial porque seus assinantes não poderiam se interconectar com “todos” os terminais da rede, “como televisores IP, máquinas de lavar e termostatos, e outros dispositivos inteligentes” incapazes de comunicação de voz. Todo o argumento da banda larga móvel é sobre se os dispositivos móveis podem se conectar a números de telefone!

Se você pensou que isso era absurdo, apenas tente descobrir o que esse pedaço de palavras sobre VoIP significa:

A proliferação de VoIP e a prevalência de seu uso são ortogonais ao ponto da Comissão sobre a relação entre banda larga móvel e VoIP . Se as aplicações VoIP são utilizadas por muitos ou poucos utilizadores, e se são pré-instaladas ou adquiridas numa base ad hoc, a questão é se as funcionalidades VoIP fazem parte do serviço em questão – serviço de banda larga móvel – ou se constituem outros serviços que a banda larga móvel permite aos utilizadores aceder.

Quero apenas reiterar que a questão fundamental aqui é “se os provedores de banda larga móvel devem ser capazes de bloquear e acelerar o tráfego de Internet” e de alguma forma o tribunal foi desviado para argumentos sem sentido sobre se a disponibilidade de serviços VoIP que se conectam ao sistema telefônico determina a resposta.

Oh mas ainda não terminamos – vamos em frente e entrar num debate linguístico sobre as definições de “aplicações” e “serviços”.”

Nenhuma das partes identifica (e nós não encontramos) ou um conjunto de definições regulatórias que pretendem traçar linhas entre “aplicações” e “serviços”, ou um conjunto de práticas linguísticas geralmente aceitas desenhando tal linha ou geralmente governando quando a capacidade das aplicações que são utilizáveis com um serviço deve ser tomada como pertencendo às “capacidades” do serviço.

Eu adoraria ver AT&T enviar esta linguagem para um cliente irritado que a CNN transmite gratuitamente no seu plano de dados, mas a Fox News não.

A corte então tenta tornar este disparate de cabeça para baixo mais claro, inventando uma conversa falsa que absolutamente nenhum ser humano jamais teria na realidade.

Se alguém disser a um amigo: “Acabei de receber um novo tablet com banda larga móvel”, não seria um solecismo para o amigo responder: “Óptimo – o seu serviço deixa-me contactá-lo a partir da minha linha fixa”? Claro que o novo dono do tablet poderia responder: “Agora não, mas poderia se eu configurasse um número Google Voice”, mas isso só mostra a ambiguidade linguística.

Leio este script de especificação rejeitado para um comercial da Verizon vezes sem conta, e fica cada vez mais engraçado e triste de uma só vez.

Monopólios: eles são ótimos

Movendo-se, a corte aborda o fato de que o mercado de banda larga dos EUA sofre com a falta de concorrência, e conclui que na verdade há concorrência suficiente mesmo para pessoas que só têm uma escolha de provedor de banda larga. A sério!

Estamos, no entanto, satisfeitos com as outras razões da Comissão para acreditar que existe concorrência no mercado de banda larga. A Comissão se volta para a pesquisa empírica que apóia a alegação de que a presença de dois provedores de telefonia fixa é suficiente para garantir que exista uma concorrência significativa. Os consumidores em áreas com menos de dois provedores também podem colher os benefícios da concorrência; um provedor nessa área “tenderá a tratar os clientes que não têm uma escolha competitiva como se tivessem”, porque as pressões competitivas em outros lugares “muitas vezes têm efeitos colaterais em uma determinada empresa”.

Isto é simplesmente cegante, obviamente não é verdade – se fosse, todos iriam adorar os preços e serviços que obtêm da indústria competitiva de ISP na América. Em vez disso, os americanos pagam mais por velocidades mais lentas do que a maioria dos outros países. Eu adoraria ver esse juiz dizer aos milhões de pessoas que imploram por uma banda larga melhor nas áreas rurais que eles estão realmente “colhendo os benefícios da concorrência”

Mas não se preocupe com essa falta de concorrência de qualquer forma, o tribunal diz: se os ISPs fizerem coisas ruins, eles se moldarão por causa dos danos à sua reputação.

Adicionalmente, esses provedores poderiam enfrentar altos custos operacionais e de reputação de agir mal em áreas não competitivas. Com base nessas conclusões razoáveis e em nosso padrão de revisão altamente deferente, não foi arbitrário para a Comissão concluir que os provedores de banda larga fixa enfrentam pressões competitivas.

Quero apenas deixar claro que o tribunal está dizendo AT&T e Verizon e Comcast e Spectrum são empresas atenciosas e inteligentes que farão a coisa certa porque estão tão preocupadas com a sua reputação. Essa é uma boa idéia, mas aqui no mundo real todos odeiam seus ISPs mais do que nunca. A Verizon asfixiou as conexões dos bombeiros durante um incêndio, que é talvez a maneira mais óbvia de prejudicar sua reputação possível. E a AT&T está ocupada em despedir a HBO e a perder talentos, mesmo quando investidores ativistas apontam que seus executivos são ruins em seus empregos.

Essas empresas são gigantes sem concorrência, e agem rotineiramente como tal, porque estamos presos a elas.

Não farei com que ninguém se preocupe com os argumentos jurídicos muito técnicos sobre se a FCC pode se sobrepor às leis estaduais, exceto para dizer que o tribunal não ficou muito impressionado com o argumento da FCC de que ela tem a autoridade implícita para fazê-lo, e foi bastante snippy em relação a isso.

Se o Congresso quisesse que o Título I conferisse à Comissão alguma forma de poder do tipo Dormant-Commerce-Claususe- para negar a autoridade estatutária (e soberana) dos Estados apenas lavando as mãos da sua própria autoridade reguladora, o Congresso poderia ter dito isso.

A opinião completa termina essencialmente pedindo aos estados ou ao Congresso que escrevam uma lei, o que, francamente, é o que deveria acontecer. (E de fato, a Câmara aprovou a popular Lei Salvem a Internet, mas o Senado não a aceitará, enquanto os estados de todo o país aprovaram suas próprias leis de neutralidade da rede)

Regulamentação da Internet de banda larga tem sido objeto de litígios prolongados, com os provedores de banda larga submetidos e depois liberados da regulamentação comum das operadoras durante a década anterior. Nestas circunstâncias, nós nos recusamos a mais uma vez a ativar e desativar a regulamentação da operadora comum.

Então essa é a opinião principal, não assinada. Mas eu só quero salientar que as duas opiniões suplementares assinadas são igualmente loucas. Por exemplo, o Juiz Stephen Williams escreveu uma opinião que concorda em parte e discorda em parte, mas a única coisa que você realmente precisa saber sobre isso é que começa com uma citação de Macbeth:

E sejam esses malabaristas não mais acreditados,

Que nos acompanham num duplo sentido;

Que mantêm a palavra de promessa ao nosso ouvido,

E a quebram para a nossa esperança.

>

Assim diz Macbeth, descobrindo que as garantias das bruxas eram puro artifício e que a sua vida está a desmoronar à sua volta. Os decretadores da Ordem de 2018, embora certamente nenhum Macbeths, podem, no entanto, sentir um certo parentesco, sendo-lhes dito que agiram legalmente ao rejeitar a mão pesada do Título II para a Internet, mas que cada um dos 50 estados é livre para impor exatamente isso.

Okay.

E a juíza Patricia Millet escreveu uma opinião que está listada como concordância, uma vez que ela concorda que o tribunal está vinculado pela decisão da Marca X, mas qualquer outra parte dela é uma repreensão à terrível opinião da maioria. Mas também é escrita da forma mais dramática possível.

A decisão da Comissão de se agarrar ao DNS e ao caching como o teste ácido para a sua classificação regulatória “não pode suportar muita realidade”. Hoje, a típica oferta de banda larga tem pouca semelhança com a sua versão de Marca X. O jardim amuralhado foi arrasado e seus campos semeados com sal.

Essa citação na primeira frase é de pé de página para T.S. Eliot, por isso não se preocupe, tudo isto permanece tão extra como sempre. Mas eu acho que o Juiz Millet tem uma coisa certa: Antonin Scalia tinha isto pregado em 2005, e temos pago pela má decisão da Marca X desde então.

Não só o jardim murado está em ruínas, mas os papéis do DNS e do caching mudaram drasticamente desde que a Marca X foi decidida. E eles o fizeram de formas que favorecem fortemente a classificação da banda larga como um serviço de telecomunicações, como o Justice Scalia havia defendido originalmente.

Quanto mais eu leio esta decisão, mais fica claro que as maquinações legais e as decisões tomadas com base num único mau precedente estão cada vez mais longe das realidades do acesso à Internet para pessoas comuns. Esta decisão pode ser apelada, e a Marca X pode ser derrubada, mas já passou da hora da neutralidade da rede deixar o mundo de intermináveis desafios judiciais e trivialidades legais, e simplesmente tornar-se lei.

E no mínimo, parece que esta decisão ridícula abre a porta para estados como a Califórnia fazerem exatamente isso.