28 Jan 2020

Se você fosse perguntar à pessoa comum na rua quem ela acha que deveria tomar decisões em nome de uma criança nascida fora do casamento, a resposta mais provável que você receberia é a mãe. A resposta parece óbvia.

Certo que toda uma série de fatores a serem considerados, por exemplo, se a mãe está física e mentalmente apta e financeiramente capaz de cuidar da criança. Assumindo que ela está, como é regulada a posição do pai biológico? Será que alguma vez lhe seria permitido tomar decisões em nome do seu filho, tais como mudar o apelido da criança?

O que diz a Lei da Criança?

Secção 19 da Lei da Criança 38 de 2005 indica claramente que uma mãe, casada ou solteira, tem plenos direitos e responsabilidades para com o seu filho. Em termos da secção 20, um pai casado também tem plenos direitos e responsabilidades. A Secção 21 regula a posição de um pai biológico solteiro declarando que só terá direitos parentais automáticos se viver com a mãe numa parceria de vida permanente e, além disso, consente em ser identificado como o pai. A seção 18 permite que os pais que estão em uma relação de coabitação com a mãe tenham um direito inerente ao contato, cuidado e tutela.

Os direitos do pai são condicionais

Está claro a partir destas disposições que os direitos do pai para a criança são condicionais, pois depende da sua relação com a mãe. Ele não tem quaisquer direitos parentais automáticos a menos que tenha tido uma relação com a mãe. Um pai tem a opção de requerer ao abrigo do artigo 2(1) da Lei 86 de 1987 dos Pais Naturais Nascidos Fora do Casamento o direito de acesso ou custódia ou tutela da criança.

Notificação de nascimento de uma criança nascida fora do casamento

A Lei 51 de 1992 do Registo de Nascimentos e Óbitos trata do registo de nascimentos e óbitos. A Secção 10 refere-se especificamente ao aviso de nascimento de uma criança nascida fora do casamento. Ela estabelece que a notificação deve ser feita sob o apelido da mãe, ou a pedido conjunto da mãe e da pessoa que reconhece por escrito que é o pai da criança, sob o apelido dessa pessoa. Entretanto, muitas vezes a criança receberá o sobrenome da mãe.

Mudando o sobrenome da criança

Em termos da seção 25(1) é possível que uma mãe ou tutor (o requerente) solicite ao Diretor Geral (DG) a alteração do sobrenome de uma criança. Se o DG negar o pedido, o requerente pode recorrer ao Tribunal para rever a decisão. Os tribunais mostraram que estão preparados para reverter a decisão do DG se forem apresentadas razões suficientes.

Por exemplo, no processo Damon v Dasram 2014 JDR 2708 (FB), uma mãe requereu ao Tribunal uma ordem obrigatória contra o DG para alterar o sobrenome da criança para o seu próprio sobrenome. A criança tinha o sobrenome do pai, o que significava que o pai tinha que consentir com qualquer coisa que a criança quisesse fazer. O pai reteve o consentimento para que a criança pedisse um visto. O Tribunal concedeu a ordem com base no fato de que o consentimento do pai foi retido de forma irrazoável.

Secção 25(2) possibilita que o pai biológico solicite a alteração do sobrenome da criança ao DG. Ele deve, no entanto, fornecer razões “boas e suficientes” para tal alteração. O DG tem total discrição para conceder o pedido.

A lei sul-africana sempre rege no melhor interesse da criança

Desta disposição parece que o pai é capaz de aplicar sem o consentimento da mãe. É esta a intenção da legislatura? O que aconteceria se ela fosse contra? Isto pareceria infringir os direitos da mãe. Em última análise, o DG levará tal factor em consideração, pesando-o e equilibrando-o com as razões fornecidas pelo pai. Não há uma resposta clara sobre o sucesso ou não de um pedido desse tipo. O DG, contudo, deve assegurar que sua decisão seja no melhor interesse da criança, conforme exigido pelo artigo 28(2) da Constituição da África do Sul.

O que dizem os tribunais?

Em LJ v TB 2013 JDR 1234 (GNP), o Tribunal teve que decidir se o pai (o requerente) de uma criança nascida fora do casamento poderia ou não solicitar ao Supremo Tribunal para mudar o sobrenome da criança (que era o da mãe). A mãe (a respondente) reteve o consentimento.

A primeira questão com a qual a Corte teve de lidar foi se tinha competência para decidir sobre o assunto. O Supremo Tribunal tem jurisdição inerente. Em termos simples, isto significa que o Tribunal pode ouvir qualquer questão que lhe seja apresentada. No entanto, a jurisdição inerente pode ser limitada em certos casos. Lembre-se que o Tribunal Superior é o guardião superior de todas as crianças, o que significa que ele garante que os melhores interesses da criança sejam cuidados. Neste caso, o Juiz considerou que a jurisdição do Tribunal era limitada pelo facto de o Estatuto se referir especificamente à DG. Se fosse intenção do legislador que o Tribunal pudesse decidir sobre esta matéria, então o legislador teria deixado isso claro. Portanto, o Tribunal não considerou o mérito do pedido do pai.

Se o Tribunal tivesse considerado que tinha jurisdição, qual teria sido o possível resultado da questão? Seria possível argumentar que o mesmo teste deveria ser aplicado como no Damon v Dasram mencionado acima, ou seja, se o consentimento foi ou não retido e, além disso, se foi ou não retido de forma irrazoável?

A única diferença aqui é que o pai solteiro não tem direitos parentais automáticos e como tal a mãe tem o direito de reter o consentimento. Se o pai se aplicar nos termos da secção 25(2) e o DG recusar o pedido, o pai provavelmente poderá recorrer ao Tribunal para uma revisão. Então somente o Tribunal estará em posição de fazer uma conclusão a este respeito.

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Em conclusão, o DG tem a discrição para tomar uma decisão que será baseada em todas as circunstâncias, levando em conta se o consentimento foi ou não mantido de forma irrazoável. Em última análise, qualquer decisão que venha a prejudicar a criança será passível de revisão. Portanto, não se trata do que os pais querem, mas se é no melhor interesse da criança.

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Veja também:

• Grand parents and child maintenance – Is there a duty?

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• Custódia ou cuidado de crianças
• Sócio solteiro recebe manutenção – decisão

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