Het is een moeilijke week geweest voor netneutraliteitsaanhangers, omdat het besluit van de Trump Federal Communication Commission om neutraliteitsregels van het internet te strippen, werd bevestigd door het Hof van Beroep voor het DC Circuit.

Het was een vrij smalle overwinning voor de FCC, omdat het hof zei dat het verplicht was om te luisteren naar het oordeel van het agentschap, en gebonden aan het precedent dat is geschapen in een controversiële zaak uit 2005 genaamd NCTA v. Brand X (of gewoon Brand X kortweg). En het hof zei dat de FCC staten zoals Californië niet kan blokkeren bij het schrijven van hun eigen netneutraliteitswetten, dus dat is waar de strijd volgende stappen zet.

Maar wat echt en echt opvalt aan de beslissing van het DC Circuit in deze zaak: netneutraliteit op federaal niveau is veranderd in een juridisch moeras met bijna geen relatie tot de echte problemen waarmee gewone mensen worden geconfronteerd in de markt voor internettoegang.

De kern van het netneutraliteitsbeleiddebat is ongelooflijk eenvoudig en voor bijna iedereen gemakkelijk te begrijpen: vindt u dat internetproviders de macht moeten hebben om internetverkeer te blokkeren, te smoren of anderszins te bemoeien buiten het normale netwerkbeheer? De meeste mensen denken van niet – de opiniepeilingen zeggen dat netneutraliteit een populair idee is bij Amerikanen over de partijgrenzen heen.

Maar omdat de strijd al zo lang aan de gang is, en de regels al zo vaak zijn opgelegd en weggenomen onder verschillende juridische theorieën, zijn de eigenlijke rechtszaak en juridische kwesties een miljoen mijl verwijderd van de zeer eenvoudige beleidsvraag.

In plaats daarvan is de juridische kant van netneutraliteit een oefening geworden in advocaten die fijnkorrelige argumenten maken over de vraag of wasmachines telefoongesprekken kunnen voeren, of consumenten met één breedbandprovider nog steeds de voordelen van concurrentie ervaren, en of federale regelgeving al dan niet de staatswet kan overrulen als de federale regelgeving eigenlijk niet bestaat. “Is het goed als AT&T Fox News kan afknijpen terwijl CNN gratis wordt gestreamd?” komt eigenlijk nooit aan de orde, hoewel dat de fundamentele beleidsvraag is. Het is diep frustrerend.

Maar het is ook onthullend, omdat het overduidelijk maakt dat netneutraliteit weg moet van advocaten en rechters en in de werkelijke wet moet worden geschreven. En aangezien het hof oordeelde dat individuele staten hun eigen netneutraliteitswetten kunnen aannemen, lijkt het erop dat dat precies is wat er gaat gebeuren.

Maar laten we het doornemen – u kunt hier een kopie downloaden om mee te volgen.

Still fighting the ghost of Antonin Scalia

De laatste 40 jaar van netneutraliteitsgeschiedenis zijn vooral een strijd geweest over de vraag of het internet een “informatiedienst” is (zoals old-school “walled garden” AOL of Prodigy, gereguleerd onder Titel I) of een common carrier “telecommunicatiedienst” (zoals vaste telefoons, gereguleerd onder Titel II).

Het belangrijkste precedent hier is de Brand X-beslissing uit 2005: het Hooggerechtshof oordeelde met 6-3 dat breedbandinternet een “informatiedienst” was. Brand X is ook opmerkelijk omdat het een scherpe dissent van wijlen ultraconsertieve rechter Antonin Scalia bevat, die geloofde dat het verblindend duidelijk was dat internettoegang een telecommunicatiedienst was. Brand X is de schaduw over het hele netneutraliteitsdebat, en het lijkt duidelijk dat het DC Circuit zich gebonden voelt door dat precedent, maar vindt dat het moet worden herzien.

Ongeacht de juridische geschiedenis, lijkt het echt duidelijk voor de meeste mensen dat breedband internettoegang een telecommunicatiedienst is die neutraal moet zijn. In dit geval hebben Ajit Pai en de FCC het argument gebruikt dat breedband eigenlijk een “informatiedienst” is, omdat toegang wordt gekoppeld aan… DNS en caching-diensten. Dat is DNS, zoals in de domeinnaam lookup servers die domeinnamen vertalen naar IP-adressen, en caching diensten die kopieën van gegevens dichter bij uw locatie hosten om uw toegang te versnellen.

Niet e-mail, niet een of andere maffe AOL chatroom. DNS en caching. En omdat dat argument in de Brand X-zaak van 2005 werkte, was de rechtbank in 2019 verplicht om te zeggen dat de FCC hetzelfde argument opnieuw kon gebruiken.

Wij zijn van mening dat het classificeren van breedbandinternettoegang als een “informatiedienst” op basis van de functionaliteiten van DNS en caching “‘een redelijke beleidskeuze is die de overheid kan maken…

Deze bewering – dat ISP’s die DNS en caching aanbieden voldoende zijn om van rechtstreekse breedbandinternettoegang een “informatiedienst” te maken – dwingt de rechtbank onmiddellijk tot lange uitweidingen en metaforen. Hier is een lang stuk over hoe DNS is als onzichtbare tekens op de internet metro? Ik heb geen idee wat dit betekent.

Hoewel DNS “onzichtbaar” is in de zin dat het “onder de motorkap zit”, om het zo maar te zeggen, blijft het “essentieel voor het bieden van internettoegang aan de gewone consument”. Het gebruik van een bepaald “configuratie”-hulpmiddel of -protocol kan bijvoorbeeld het internetverkeer een beetje sneller of langzamer maken, net zoals het gebruik van verschillende spoorwegtechnologieën in een metro de snelheid van de trein kan beïnvloeden. Maar de afwezigheid van DNS zou iets heel anders zijn en gewone gebruikers hinderen bij het navigeren op het web, vergelijkbaar met een totale afwezigheid van bewegwijzering in een metro. Bewegwijzering, in tegenstelling tot DNS, is natuurlijk heel duidelijk, maar hun op de gebruiker gerichte doeleinden zijn voor alle praktische doeleinden gelijk.

Natuurlijk kun je altijd gewoon een andere DNS-dienst gebruiken dan die welke je van je ISP krijgt, waardoor deze toch al domme metafoor volledig teniet wordt gedaan, maar daar denkt het Hof niet echt over na.

En hier zegt de rechtbank dat hoewel gecodeerd internetverkeer (je weet wel, zoals al het HTTPS-verkeer) niet via caching-servers van ISP’s loopt, dat er niet toe doet, omdat, eh, de FCC dat zegt.

De Commissie vond (zonder tegenspraak in het dossier) dat caching “de toegang van consumenten tot en het gebruik van informatie online mogelijk maakt en verbetert”. Met name “blijkt uit het dossier dat zonder caching breedbandinternettoegang voor de consument een aanzienlijk mindere ervaring zou zijn, vooral voor klanten in afgelegen gebieden, omdat zij extra tijd en netwerkcapaciteit nodig zouden hebben om informatie van het internet op te halen”. Dat is zo, aldus de Commissie, ook al wordt bij geëncrypteerd verkeer geen gebruik gemaakt van caching, omdat “werkelijk alomtegenwoordige encryptie op het internet nog ver weg is en veel sites nog steeds niet encrypten”.

Dus ook al is er in de industrie een wijdverbreide tendens naar HTTPS-encryptie – 73 procent van al het internetverkeer is nu gecodeerd – de simpele aanwezigheid van ISP-caching servers betekent dat breedband een “informatiedienst” is. Dat heeft niet veel zin, omdat een ISP die simpelweg DNS-servers levert (die je niet hoeft te gebruiken) en caching (die irrelevant is voor een HTTPS-verbinding) duidelijk niet genoeg is om je breedbandverbinding te veranderen in het equivalent van Prodigy in 1998.

De rechtbank gaat op dit argument in door te zeggen dat DNS en caching werden beschouwd als informatiediensten in Brand X, en het is niet van plan om dat precedent omver te werpen. Het doet dat gewoon met behulp van een metafoor over, eh, weven truien met gouden draad:

Het idee lijkt te zijn dat ISP’s nu minder “walled garden”-diensten aanbieden van het soort dat de consument het meest interesseert dan in het tijdperk van de Cable Modem Order van 2002 en Brand X, zodat het baseren van een aanwijzing als “informatiedienst” op DNS en caching alleen op dit moment net zo dubieus is als zeggen dat een paar gouden draden die in een gewone trui zijn verweven de trui in een gouden kledingstuk veranderen … Maar het Hooggerechtshof heeft nooit een dergelijke kwantitatieve norm opgelegd of zelfs maar gezinspeeld op een dergelijke norm om te bepalen of onlosmakelijk met elkaar verweven functionaliteiten een classificatie als “informatiedienst” kunnen rechtvaardigen.

Dit is niet moeilijk te begrijpen: maakt het aanbieden van DNS en caching uw Comcast-verbinding tot een “informatiedienst” zoals dial-up AOL in 1998? Geen redelijk mens zou denken van wel, maar dat is Ajit Pai’s argument, en hij heeft de Brand X beslissing in zijn achterzak, dus hij won. Nogmaals, dit is een juridische overwinning, geen logische.

Landlijnen en wasmachines

Het hof behandelt vervolgens of mobiele breedband een “commerciële mobiele dienst” is, wat de draadloze versie van een telecommunicatiedienst is, of een “particuliere mobiele dienst”, wat het analoog is aan een informatiedienst. Ik zal u de details van de lange, lange discussie die volgt besparen, behalve om te zeggen dat de staat van de telecomwetgeving in 2019 zodanig is dat het hof uiteindelijk zijn beslissing neemt op basis van het feit dat slimme wasmachines geen telefoongesprekken kunnen voeren.

U denkt dat ik een grapje maak.

De proliferatie van “slimme” apparaten met IP-adressen, zoals “servers, thermostaten, wasmachines en scores van andere apparaten in het internet der dingen,” bedreigde een dergelijke definitie met een nieuwe complicatie. Indien deze apparaten deel zouden uitmaken van het geschakelde openbaar netwerk, zou dit tot het dubieuze resultaat kunnen leiden dat mobiele spraak niet langer een commerciële mobiele dienst zou zijn omdat de abonnees ervan geen verbinding zouden kunnen maken met “alle” eindpunten op het netwerk, “zoals IP-televisies, wasmachines en thermostaten, en andere slimme apparaten” die niet in staat zijn tot spraakcommunicatie. Het hele mobiele breedbandargument draait om de vraag of mobiele apparaten verbinding kunnen maken met telefoonnummers!

Als je dat al onzinnig vond, probeer dan maar eens uit te vinden wat dit stukje woorden over VoIP in vredesnaam betekent:

De proliferatie van VoIP en de prevalentie van het gebruik ervan staan los van het punt van de Commissie over de relatie tussen mobiele breedband en VoIP . Of VoIP-toepassingen nu door veel of weinig gebruikers worden gebruikt en of zij nu vooraf zijn geïnstalleerd of op ad-hocbasis worden aangeschaft, de vraag is of VoIP-functies deel uitmaken van de dienst waar het hier om gaat – mobiele breedbanddienst – of andere diensten zijn waartoe gebruikers via mobiele breedband toegang kunnen krijgen.

Ik wil alleen maar herhalen dat de fundamentele vraag hier is “moeten aanbieders van mobiele breedband internetverkeer kunnen blokkeren en afknijpen” en op de een of andere manier is het hof op een zijspoor beland in onzinnige argumenten over de vraag of de beschikbaarheid van VoIP-diensten die verbinding maken met het telefoonsysteem het antwoord bepaalt.

Oh maar we zijn nog niet klaar – laten we doorgaan en een taalkundig debat aangaan over de definities van “toepassingen” en “diensten.”

Geen van de partijen noemt (en wij hebben niet gevonden) een reeks wettelijke definities die een grens trekken tussen “toepassingen” en “diensten”, of een reeks algemeen aanvaarde linguïstische praktijken die een dergelijke grens trekken of in het algemeen bepalen wanneer de mogelijkheden van apps die met een dienst kunnen worden gebruikt, moeten worden beschouwd als behorend tot de “mogelijkheden” van de dienst.

Ik zou AT&T deze taal graag zien sturen naar een klant die geïrriteerd is dat CNN gratis streamt op zijn data-abonnement, maar Fox News niet.

De rechtbank probeert deze omgekeerde onzin vervolgens duidelijker te maken door een nepgesprek te verzinnen dat absoluut geen mens ooit in werkelijkheid zou voeren.

Als iemand tegen een vriend zegt: “Ik heb net een geweldige nieuwe tablet met mobiele breedbandverbinding gekregen”, zou het nauwelijks een solecisme zijn als die vriend zou antwoorden: “Geweldig, kan ik u met uw dienst ook vanaf mijn vaste lijn bereiken?” Natuurlijk zou de nieuwe tablet-eigenaar kunnen antwoorden: “Nu niet, maar dat zou kunnen als ik een Google Voice-nummer instel,” maar dat toont alleen maar de taalkundige dubbelzinnigheid aan.

Ik heb dit afgewezen script voor een Verizon-commercial keer op keer gelezen, en het wordt elke keer grappiger en triester tegelijk.

Monopolies: ze zijn geweldig

Doorgaand gaat het hof in op het feit dat de breedbandmarkt in de VS lijdt onder een gebrek aan concurrentie, en concludeert dat er zelfs voor mensen die maar één breedbandprovider kunnen kiezen, voldoende concurrentie is. Serieus!

We zijn echter tevreden over de andere redenen van de Commissie om aan te nemen dat er concurrentie bestaat op de breedbandmarkt. De Commissie baseert zich op empirisch onderzoek dat de bewering ondersteunt dat de aanwezigheid van twee aanbieders van vaste telefoondiensten voldoende is om te garanderen dat er sprake is van zinvolle concurrentie. Consumenten in gebieden met minder dan twee aanbieders kunnen ook de vruchten plukken van concurrentie; een aanbieder in dit gebied “zal geneigd zijn klanten die geen concurrerende keuze hebben, te behandelen alsof zij die wel hebben” omdat concurrentiedruk elders “vaak spillover-effecten heeft binnen een bepaalde onderneming”.

Dit is gewoon verblindend, overduidelijk niet waar – als dat zo was, zou iedereen dol zijn op de prijzen en diensten die ze krijgen van de concurrerende ISP-industrie in Amerika. In plaats daarvan betalen Amerikanen meer voor tragere snelheden dan de meeste andere landen. Ik zou graag zien dat deze rechter de miljoenen mensen in plattelandsgebieden die om betere breedband smeken, gaat vertellen dat ze eigenlijk “de vruchten plukken van de concurrentie.”

Maar maak je over dat gebrek aan concurrentie toch maar geen zorgen, zegt de rechtbank: als ISP’s slechte dingen doen, zullen ze wel inbinden vanwege de schade aan hun reputatie.

Daarnaast zouden deze providers flinke operationele en reputatieschade kunnen oplopen door slecht te handelen in niet-concurrerende gebieden. Op basis van deze redelijke bevindingen en onze zeer deferentiële toetsingsnorm was het niet willekeurig van de Commissie om te concluderen dat aanbieders van vaste breedbanddiensten concurrentiedruk ondervinden.

Ik wil alleen maar duidelijk maken dat het hof zegt dat AT5690>T en Verizon en Comcast en Spectrum zorgzame, slimme bedrijven zijn die het juiste zullen doen omdat ze zich zo’n zorgen maken over hun reputatie. Dat is een mooi idee, maar hier in de echte wereld haat iedereen zijn ISP’s meer dan ooit. Verizon smoorde de verbindingen van brandweerlieden tijdens een natuurbrand, wat misschien wel de meest voor de hand liggende manier is om je reputatie te beschadigen. En AT5690>T is druk bezig HBO te ontmantelen door middel van ontslagen en het afvloeien van talent, zelfs nu activistische beleggers erop wijzen dat de leidinggevenden slecht zijn in hun werk.

Deze bedrijven zijn kolossen met vrijwel geen concurrentie, en ze gedragen zich routinematig zo, omdat we met hen opgescheept zitten.

Ik zal niemand door de zeer technische juridische argumenten laten ploeteren over de vraag of de FCC staatswetten terzijde kan schuiven, behalve om te zeggen dat de rechtbank niet erg onder de indruk was van het argument van de FCC dat het de impliciete bevoegdheid heeft om dit te doen, en er behoorlijk snippy over was.

Als het Congres had gewild dat Titel I de Commissie een soort Dormant-Commerce-Clause-achtige bevoegdheid zou geven om de wettelijke (en soevereine) bevoegdheden van de staten teniet te doen door gewoon haar handen in onschuld te wassen, dan had het Congres dat kunnen zeggen.

Het hele advies eindigt met een smeekbede aan de staten of het Congres om een wet op te stellen, wat eerlijk gezegd ook zou moeten gebeuren. (En inderdaad, het Huis heeft de populaire Save the Internet Act aangenomen, maar de Senaat wil er niet aan, terwijl staten in het hele land hun eigen netneutraliteitswetgeving hebben aangenomen.)

Regulering van breedbandinternet is het onderwerp geweest van langdurige rechtszaken, waarbij breedbandaanbieders in de afgelopen tien jaar zijn onderworpen aan en vervolgens zijn vrijgesteld van de regelgeving voor algemene vervoerders. Wij weigeren om onder deze omstandigheden opnieuw de aan/uit-knop van de algemene-carrierregelgeving om te zetten.

Dat is dus het belangrijkste, niet-ondertekende advies. Ik wil er echter op wijzen dat de twee ondertekende aanvullende adviezen al even krankzinnig zijn. Zo schreef rechter Stephen Williams een opinie die gedeeltelijk overeenstemt en gedeeltelijk afwijkt, maar het enige wat u echt hoeft te weten is dat ze begint met een citaat uit Macbeth:

And be these juggling fiends no more believed,

That palter with us in a double sense;

That keep the word of promise to our ear,

And break it to our hope.

Zo zegt Macbeth, terwijl hij vaststelt dat de beloften van de heksen louter kunstgrepen waren en dat zijn leven om hem heen in elkaar stort. De wetgevers van de 2018 Order, hoewel zeker geen Macbeths, zouden niettemin een zekere verwantschap kunnen voelen, wanneer hen wordt verteld dat zij rechtmatig hebben gehandeld door de zware hand van Titel II voor het internet te verwerpen, maar dat elk van de 50 staten vrij is om precies dat op te leggen.

Okay.

En rechter Patricia Millet schreef een opinie die als een concurrence te boek staat, omdat zij het ermee eens is dat het hof gebonden is aan de Brand X beslissing, maar elk ander deel ervan is een scherpe afkeuring van de verschrikkelijke meerderheidsopinie. Maar het is ook zo dramatisch mogelijk geschreven.

Het besluit van de Commissie om vast te houden aan DNS en caching als de toetssteen voor haar indeling in regelgeving “kan niet veel realiteitszin verdragen”. Vandaag de dag vertoont het typische breedbandaanbod weinig gelijkenis met de Brand X-versie. De ommuurde tuin is met de grond gelijk gemaakt en de velden zijn ingezaaid met zout.

Dat citaat in de eerste zin is voorzien van een voetnoot van T.S. Eliot, dus maak je geen zorgen, dit geheel blijft even extra als altijd. Maar ik denk dat rechter Millet één ding juist heeft: Antonin Scalia had dit in 2005 al door, en sindsdien betalen we voor de slechte Brand X-beslissing.

Niet alleen ligt de ommuurde tuin in puin, maar ook de rol van DNS en caching zelf is drastisch veranderd sinds Brand X werd beslist. En wel op een manier die er sterk voor pleit breedband als een telecommunicatiedienst te classificeren, zoals rechter Scalia oorspronkelijk had bepleit.

Hoe meer ik deze beslissing lees, hoe duidelijker het wordt dat de juridische machinaties en overspannen beslissingen op basis van een enkel slecht precedent steeds verder verwijderd raken van de realiteit van internettoegang voor gewone mensen. Tegen deze beslissing kan beroep worden aangetekend, en Brand X kan worden vernietigd, maar het is hoog tijd dat netneutraliteit de wereld van eindeloze rechtszaken en juridische trivialiteiten verlaat en gewoon de wet wordt.

En op zijn minst lijkt het erop dat deze belachelijke beslissing de deur opent voor staten als Californië om precies dat te doen.