28 jan 2020

Als je de gemiddelde persoon op straat zou vragen wie volgens hem de beslissingen moet nemen namens een buitenechtelijk geboren kind, is het meest waarschijnlijke antwoord dat je zou krijgen: de moeder. Het antwoord lijkt vanzelfsprekend.

Er speelt zeker een hele reeks factoren een rol, bijvoorbeeld of de moeder lichamelijk en geestelijk geschikt en financieel in staat is om voor het kind te zorgen. Aangenomen dat dat zo is, hoe is dan de positie van de biologische vader geregeld? Zou hij ooit beslissingen namens zijn kind mogen nemen, zoals het veranderen van de achternaam?

Wat zegt de Children’s Act?

Artikel 19 van de Children’s Act 38 van 2005 geeft duidelijk aan dat een moeder, gehuwd of ongehuwd, alle rechten en verantwoordelijkheden heeft ten opzichte van haar kind. Volgens artikel 20 heeft ook een gehuwde vader alle rechten en plichten. Artikel 21 regelt de positie van een ongehuwde biologische vader en bepaalt dat hij alleen automatische ouderlijke rechten heeft als hij met de moeder een duurzaam levenspartnerschap heeft en bovendien ermee instemt dat hij als vader wordt geïdentificeerd. Volgens artikel 18 hebben vaders die met de moeder samenwonen een inherent recht op omgang, verzorging en voogdij.

De rechten van de vader zijn voorwaardelijk

Uit deze bepalingen blijkt duidelijk dat de rechten van de vader op het kind voorwaardelijk zijn, aangezien zij afhangen van zijn relatie met de moeder. Hij heeft niet automatisch ouderlijke rechten, tenzij hij een relatie met de moeder heeft gehad. Een vader heeft de mogelijkheid om op grond van artikel 2, lid 1, van de “Natural Fathers Born Out of Wedlock Act 86 of 1987” het omgangsrecht of de voogdij over het kind aan te vragen.

Notitie van de geboorte van een buitenechtelijk geboren kind

De “Births and Deaths Registration Act 51 of 1992” regelt de registratie van geboorten en overlijdens. Artikel 10 heeft specifiek betrekking op de kennisgeving van de geboorte van een buitenechtelijk kind. Daarin staat dat de aangifte moet worden gedaan onder de familienaam van de moeder, of op gezamenlijk verzoek van de moeder en de persoon die schriftelijk erkent de vader van het kind te zijn, onder de familienaam van die persoon. Vaak zal het kind echter de familienaam van de moeder krijgen.

Verandering van de familienaam van het kind

Op grond van artikel 25, lid 1, kan een moeder of voogd (de verzoeker) bij de directeur-generaal (DG) een verzoek indienen om de familienaam van een kind te wijzigen. Indien de DG het verzoek afwijst, kan de verzoeker naar het Hof stappen om het besluit te herzien. De rechterlijke instanties hebben laten zien dat zij bereid zijn om de beslissing van de DG te herzien als daarvoor voldoende redenen worden aangevoerd.

In Damon v Dasram 2014 JDR 2708 (FB) bijvoorbeeld verzocht een moeder bij het Hof om een dwangbevel tegen de DG om de achternaam van het kind te wijzigen in die van haarzelf. Het kind had de achternaam van zijn vader, wat betekende dat de vader moest instemmen met alles wat het kind wilde doen. De vader weigerde toestemming voor het kind om een visum aan te vragen. Het Hof wijst de beschikking toe op grond dat de toestemming van de vader op onredelijke wijze is geweigerd.

Artikel 25, lid 2, biedt de biologische vader de mogelijkheid te verzoeken om wijziging van de familienaam van het kind in de DG. Hij moet echter “goede en voldoende” redenen voor een dergelijke wijziging aanvoeren. De DG heeft volledige discretionaire bevoegdheid om de aanvraag in te willigen.

De Zuid-Afrikaanse wet beslist altijd in het belang van het kind

Uit deze bepaling lijkt het dat de vader een aanvraag kan indienen zonder toestemming van de moeder. Is dit de bedoeling van de wetgever? Wat zou er gebeuren als zij ertegen was? Dit lijkt een inbreuk op de rechten van de moeder. Uiteindelijk zal de DG een dergelijke factor in overweging nemen en afwegen tegen de door de vader aangevoerde redenen. Er is geen eenduidig antwoord op de vraag of een dergelijk verzoek al dan niet zal worden ingewilligd. De DG moet er echter voor zorgen dat zijn/haar beslissing in het belang van het kind is, zoals vereist door sectie 28(2) van de Grondwet van Zuid-Afrika.

Wat zeggen de rechtbanken?

In LJ v TB 2013 JDR 1234 (BNP) moest het Hof een uitspraak doen over de vraag of een vader (de verzoeker) van een buitenechtelijk geboren kind al dan niet bij het High Court een verzoek kon indienen om de achternaam van het kind (die van de moeder was) te wijzigen. De moeder (verweerster) weigerde haar toestemming.

De eerste vraag die het Hof diende te beantwoorden, was of het bevoegd was om over deze zaak te beslissen. Het High Court heeft inherente bevoegdheid. Eenvoudig gezegd betekent dit dat het Hof kennis kan nemen van elke zaak die bij hem aanhangig wordt gemaakt. De inherente rechtsmacht kan echter in bepaalde gevallen worden beperkt. Vergeet niet dat het Hooggerechtshof de hoogste voogd van alle kinderen is, wat betekent dat het ervoor zorgt dat de belangen van een kind worden behartigd. In dit geval oordeelde de rechter dat de bevoegdheid van het Hof beperkt was omdat het statuut specifiek naar de DG verwijst. Als het de bedoeling van de wetgever was dat het Hof hierover zou kunnen oordelen, dan zou de wetgever dat duidelijk hebben gemaakt. Daarom is het Hof niet ingegaan op de gegrondheid van het verzoek van de vader.

Indien het Hof had geoordeeld dat het wel bevoegd was, wat zou dan de mogelijke uitkomst van de zaak zijn geweest? Zou men kunnen stellen dat dezelfde toets moet worden toegepast als in het bovengenoemde arrest Damon v Dasram, namelijk of de toestemming al dan niet werd geweigerd en bovendien of zij al dan niet onredelijk werd geweigerd?

Het enige verschil hier is dat de ongehuwde vader niet automatisch ouderlijke rechten heeft en dat de moeder als zodanig het recht heeft toestemming te weigeren. Indien de vader een verzoek indient op grond van artikel 25, lid 2, en de DG het verzoek afwijst, kan de vader waarschijnlijk bij het Hof een verzoek tot herziening indienen. Pas dan zal het Hof zich hierover kunnen uitspreken.

Spreek met een deskundige op het gebied van familierecht

Tot besluit: de DG heeft de discretionaire bevoegdheid om een beslissing te nemen die gebaseerd zal zijn op alle omstandigheden, rekening houdend met de vraag of de toestemming al dan niet onredelijk werd onthouden. Uiteindelijk zal elke beslissing die het kind schade berokkent, voor herziening vatbaar zijn. Het gaat er dus niet om wat de ouders willen, maar of het in het belang van het kind is.

Onze familierechtadvocaten zijn experts op alle rechtsgebieden die het gezin en het kind aangaan en handelen altijd in het belang van het kind. Voor hulp bij zorg- en omgangsgeschillen, ouderschapsplannen en -overeenkomsten of ouderlijke rechten en omgang met kinderen, kunt u contact opnemen met ons ervaren team.

Zie ook:

• Grandparents and child maintenance – Is there a duty?
• Voogdij of verzorging van kinderen
• Ongetrouwde partner krijgt alimentatie – uitspraak

(Dit artikel is uitsluitend bedoeld ter informatie en niet om juridisch advies te geven. Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met de auteur(s) of de desbetreffende provider).