ネット中立性支持者にとってつらい週でした。トランプ連邦通信委員会の、インターネットから中立性規則を剥奪するという決定がDC巡回区控訴裁判所により支持されたからです。

裁判所は、FCCの判断を尊重する必要があり、NCTA対ブランドX（略して単にブランドX）と呼ばれる2005年の論争の的になった裁判で示された先例に拘束されると述べ、かなり狭い範囲での勝利となりました。 1144>

しかし、このケースにおける DC 巡回控訴裁の決定で本当に際立っているのは、連邦レベルでのネット中立性が、インターネットアクセスの市場で一般人が直面する現実の問題とはほとんど関係のない法的泥沼に変わってしまったということです。

ネットの中立性に関する政策論争の核心は、信じられないほどシンプルで、ほぼ誰にでも理解しやすいものです：インターネット プロバイダーは、ブロック、スロットル、または通常のネットワーク管理以外のインターネット トラフィックに干渉する権限を持つべきだと思いますか？ ほとんどの人はそう思っていません。世論調査では、ネットの中立性は党派を超えてアメリカ人に人気のある考えです。

しかし、この戦いは非常に長い間続いており、ルールは異なる法理論に基づいて何度も課されたり取り上げられたりしてきたので、実際の裁判や法的問題は非常に単純な政策の問題とはかけ離れているのです。

その代わりに、ネット中立性の法的側面は、洗濯機が電話をかけられるかどうか、単一のブロードバンド プロバイダーを持つ消費者が依然として競争のメリットを経験しているかどうか、連邦政府の規制が実際には存在しない場合、州法に優先するかどうか、といった細かな議論を行う弁護士の練習になっています。 「AT&TがCNNを無料でストリーミングしながらフォックス・ニュースをスロットルできるのは良いことか」は、それが根本的な政策問題であるにもかかわらず、実際には出てきません。 しかし、ネットの中立性は、弁護士や裁判官の手を離れ、実際の法律に書き込まれる必要があることが明らかになったのですから、これは明らかです。 そして、裁判所は、個々の州が独自のネット中立性法を制定できると裁定したため、まさにそれが起ころうとしているように思えます。

Still fighting the ghost of Antonin Scalia

The past 40 years of net neutrality history has mostly been a fight over whether the internet is an “information service” (like old-school “walled garden” AOL or Prodigy, under Title I) or a common carrier “telecommunications service” (like landline telephone, under Title II) regulated under title I.

ここでの主な判例は、2005 年のブランド X の判決であり、最高裁はブロードバンド インターネットは「情報サービス」であるとする 6-3 の判決を下しました。 ブランド X は、インターネットアクセスが電気通信サービスであることは明白であると考えた、超保守的な故アントニン・スカリア判事による辛辣な反対意見を特徴としていることでも注目されています。 ブランド X は、ネット中立性の議論全体に影を落としており、DC 巡回控訴裁は、この判例に拘束されていると感じながらも、再検討されるべきだと考えていることは明らかです。

法的経緯はともかく、ブロードバンド インターネット アクセスが中立であるべき電気通信サービスであることは、ほとんどの人にとって自明であると思われます。 この場合、Ajit Pai と FCC は、ブロードバンドは実際には「情報サービス」であり、アクセスは DNS とキャッシングサービスと対になっていると主張しました。 DNSとは、ドメイン名をIPアドレスに変換するドメイン名ルックアップサーバーのことで、キャッシングサービスとは、アクセスを高速化するためにユーザーの所在地に近いデータのコピーをホストするサービスのことです。

電子メールでもなければ、AOL の奇抜なチャットルームでもない。 DNS とキャッシングです。 そして、その議論は 2005 年のブランド X のケースで機能したので、2019 年の裁判所は、FCC が再び同じ議論を使用できると言う義務がありました。

We hold that classifying broadband Internet access as a “information service” based on the functionalities of DNS and caching is “‘a reasonable policy choice for the to make….

この主張 – ISP が DNS とキャッシングを提供することは、通常のブロードバンド インターネット アクセスを「情報サービス」に変えるのに十分であるという主張 – は、すぐに法廷に長い脱線と比喩を強いることになります。 ここでは、DNSがインターネットの地下鉄の見えない標識のようなものだという長い話がありますね。 1144>

DNS は、いわば「ボンネットの下」にあるという意味で「見えない」ものですが、「普通の消費者にインターネットアクセスを提供するために不可欠」であることに変わりはありません。 ある「設定」ツールやプロトコルを使用すると、たとえば、地下鉄がさまざまな鉄道技術を使用して列車の速度に影響を与えるように、インターネット トラフィックを少し速くしたり遅くしたりすることができます。 しかし、DNSの不在は全く別のもので、一般ユーザーのWebナビゲーションを阻害するものであり、地下鉄に看板が全くないのと同じようなものでしょう。 標識は、DNSとは異なり、もちろん非常に見やすいものですが、ユーザー中心の目的は、あらゆる実用的な目的のために似ています。

もちろん、ISP が提供するものとは別の DNS サービスを常に使用すればよく、このすでに馬鹿げた比喩は完全に台無しになりますが、裁判所はそのことについてあまり考えません。

そして、暗号化されたインターネット トラフィック (すべての HTTPS トラフィックなど) が ISP のキャッシュ サーバーを経由しないとしても、それは問題ではなく、FCC がそう言っているからだと、裁判所は述べています。 特に、”キャッシングがなければ、ブロードバンドインターネットアクセスサービスは、消費者、特に遠隔地の顧客にとって、インターネットからの情報取得にさらなる時間とネットワーク容量を必要とし、著しく劣った体験となることを記録している “という。 暗号化されたトラフィックがキャッシュを使用しないとしてもそうである、と委員会は主張している。”インターネットに真に広まる暗号化はまだ先のことであり、多くのサイトはまだ暗号化されていない “からである。

つまり、業界では HTTPS 暗号化に向けて広く推進しており、すべてのインターネット トラフィックの 73% が現在暗号化されているにもかかわらず、ISP キャッシング サーバーの単なる存在は、ブロードバンドが “情報サービス” であることを意味するのである。 ISP が単に DNS サーバー (使用する必要はない) とキャッシュ (HTTPS 接続には無関係) を提供するだけでは、明らかにブロードバンド接続を 1998 年の Prodigy と同等のものに変えるには十分ではないため、これはあまり意味がありません。 ただ、金色の糸でセーターを織るという比喩を使って、そうしています。

ISP は、2002 年のケーブル モデム命令とブランド X の時代よりも、消費者が主に気にするような「壁に囲まれた」サービスを現在提供していないため、DNS とキャッシュだけで「情報サービス」指定するのは、普通のセーターに織り込まれたいくつかの金の糸がセーターを黄金の衣服に変えるというのと同じくらい疑わしい、という考えのようです… しかし、最高裁は、密接に絡み合った機能性が「情報サービス」分類を正当化できるかどうかを判断するために、そのような定量的基準を課したことはなく、示唆したこともない。

これは理解しがたいことではありません。DNS とキャッシュを提供することで、Comcast 接続は、1998 年のダイヤルアップ AOL のような「情報サービス」になるでしょうか。 合理的な人はそう思わないでしょうが、それが Ajit Pai の主張であり、彼は Brand X の判決を手にしているので、彼の勝利となりました。 繰り返しになりますが、これは法的勝利であり、論理的勝利ではありません。

固定電話と洗濯機

次に裁判所は、モバイルブロードバンドが、電気通信サービスの無線版である「商用モバイルサービス」か、情報サービスのアナログである「民間モバイルサービス」かを取り上げています。 この後の長い長い議論の詳細は割愛しますが、2019年の電気通信法の状況は、スマートな洗濯機が電話をかけることができないという事実に基づいて裁判所が決定を下す羽目になるということです。

「サーバー、サーモスタット、洗濯機、その他モノのインターネットにおける多数のデバイス」など、IPアドレスを持つ「スマート」デバイスが増殖し、この定義に新しい複雑さが加わり脅威になりました。 これらの機器が公衆交換網の一部である場合、加入者は、音声通信ができない「IP対応のテレビ、洗濯機、サーモスタット、その他のスマート機器」など、ネットワーク上の「すべての」エンドポイントと相互接続できないため、モバイル音声はもはや商用モバイルサービスではなくなるという怪しげな結末が生じる可能性があります。 モバイルブロードバンドの議論全体は、モバイルデバイスが電話番号に接続できるかどうかにかかっている！

これが無意味だと思ったなら、VoIP についてのこの言葉の塊がいったい何を意味するか考えてみてほしい。 VoIPアプリケーションの利用者が多いか少ないか、また、プリインストールされているか、アドホックに取得されているかにかかわらず、問題は、VoIP機能がここで問題となっているサービス（モバイルブロードバンドサービス）の一部であるか、モバイルブロードバンドによってユーザーがアクセスできる他のサービスであるかということである。

ここで繰り返したいのは、「モバイルブロードバンドプロバイダーはインターネットトラフィックをブロックしたりスロットルしたりできるべきか」という根本的な問題なのに、なぜか裁判所は、電話システムに接続する VoIP サービスの利用が答えを決めるのか、という意味不明な議論に横やりを入れてしまっていることです。”

当事者のいずれも、「アプリケーション」と「サービス」の間に線を引くと称する一連の規制上の定義、またはそのような線を引く一般的に受け入れられた一連の言語的慣習、あるいはサービスと共に使用可能なアプリの能力がいつサービスの「能力」に属すると見なされるべきかを一般的に支配するものを特定しておらず（そして私たちも見つけていない）、「アプリケーション」と「サービス」の間の線引きは、「サービス」の定義の一部であると主張しています。

AT&T が、データ プランで CNN は無料でストリーミングされるが Fox News はストリーミングされないことに苛立つ顧客に対して、この言葉を送るのを見てみたいと思います。

次に裁判所は、現実には絶対に人間が行わないであろう偽の会話を作り上げ、この逆さまの無意味さを明確にしようとします。

誰かが友人に、「モバイル ブロードバンド付きの素晴らしい新しいタブレットを手に入れたよ」と言ったとしたら、その友人が、「素晴らしい、そのサービスでは私の固定電話からあなたに連絡できますか」と答えることは、ほとんど独善的とは言えないでしょう。 もちろん、新しいタブレットの所有者は、「今はダメだけど、Google Voiceの番号を設定すれば可能だよ」と答えるかもしれませんが、それは言語的なあいまいさを示しているに過ぎないのです。

Verizon のコマーシャル用に却下されたこの仕様書を何度も読みましたが、毎回、より面白く、より悲しくなります。

独占：素晴らしい

続いて、裁判所は、米国のブロードバンド市場は競争の欠如に苦しんでいるという事実を取り上げ、実際にはブロードバンド プロバイダをひとつしか選べない人にとってさえ、十分に競争があると結論づけました。 マジかよ！

しかしながら、我々は、ブロードバンド市場に競争が存在すると信じる、委員会の他の理由には満足している。 委員会は、有線プロバイダーが2社あれば、意味のある競争が存在するという主張を支持する実証研究に目を向けている。 プロバイダーが2社に満たない地域の消費者も、競争の恩恵を受ける可能性がある。この地域のプロバイダーは、「競争の選択肢がない顧客を、あたかもあるかのように扱う傾向がある」。なぜなら、他の場所での競争圧力は、「しばしば、ある企業全体に波及効果を及ぼす」からである。

これは、明らかに、真実ではありません。もしそうなら、誰もが、アメリカの競争力のあるISP産業から得られる価格とサービスを気に入っているはずです。 そのかわり、アメリカ人は他のほとんどの国よりも遅いスピードのために多くの料金を支払っているのです。 この裁判官が、地方でより良いブロードバンドを求めている何百万人もの人々に、彼らは実際に「競争の恩恵を享受している」と言うのを見たいものです。

しかし、競争の欠如を心配する必要はない、と裁判所は言います： ISP が悪いことをすれば、評判が落ちるので、彼らは立ち直ります。 これらの合理的な発見と、我々の極めて偏向的な審査基準に基づけば、固定ブロードバンドプロバイダーが競争圧力に直面していると結論づけたことは、委員会の恣意的な判断ではない。

ただはっきりさせておきたいのは、裁判所は、AT&TやVerizon、Comcast、Spectrumは、思いやりがあって賢い企業で、評判を気にして正しいことをすると言っているのだということだ。 しかし、現実の世界では、誰もがISPをこれまで以上に憎んでいるのです。 Verizonは山火事の際に消防士の接続を制限しましたが、これは評判を落とす最も明白な方法かもしれません。 また、AT&Tは、活動的な投資家が同社の幹部は仕事ができないと指摘しているにもかかわらず、レイオフと人材削減を通じてHBOをせっせと切り捨てている。

これらの企業は事実上競争のない巨大企業であり、日常的にそのように振る舞っています。

もし議会がタイトルIで委員会にドーマント・コマース・クローゼのような、州法（と主権）の権限を否定する権限を与えたかったのなら、議会はそう言うことができたはずである。

全体の意見は、州または議会に法律を作成するよう本質的に懇願することで締めくくられており、率直に言って、それは起こるべきことです。 (実際、下院は人気のある Save the Internet Act を可決しましたが、上院はこれを取り上げず、全国の州が独自のネット中立性法案を可決しました。)

ブロードバンド インターネットの規制は、過去 10年にわたって、ブロードバンド プロバイダが一般事業者規制を受けたり解除されたりしながら、長引く訴訟の対象になってきました。 このような状況下で、コモンキャリア規制のオン・オフ・スイッチを再び切り替えることは断念する。

以上が、署名なしの主な意見である。 しかし、署名入りの2つの補足意見も同様にボンクラであることを指摘しておきたいと思います。 例えば、Stephen Williams判事は、一部同意、一部反対という意見を書いていますが、本当に知っておくべきことは、マクベスからの引用で始まることです：

And be these juggling fiends no more believed,

That palter with us in a double sense,

That keep the words of promise to our ear,

And break it to our hope.All be the juggling finds.

そう語るマクベスは、魔女の保証がまったくの作り話であり、自分の人生が自分の周りで崩れていくことに気づきます。 2018年指令の制定者は、確かにマクベスではないが、それでも、インターネットに対するタイトルIIの重い手を拒否して合法的に行動したが、50州のそれぞれが自由にそれを課すことができると言われ、ある種の親近感を感じるかもしれない。

そして、Patricia Millet判事は、裁判所がブランドXの判決に拘束されることに同意しているため、同意意見として掲載されていますが、他のすべての部分は、ひどい多数意見に対する痛烈な非難となっています。

The Commission’s decision to cling on DNS and caching as the acid test for its regulatory classification “cannot bear very much reality”（規制区分のための酸性テストとしてDNSとキャッシングに固執する委員会の決定は、あまり現実的でない。 今日、典型的なブロードバンドは、そのブランド X バージョンとは似ても似つかないものとなっています。 壁に囲まれた庭は壊され、その畑には塩がまかれた。

最初の文の引用は T.S. Eliot の脚注なので、心配しないでください、この全体はこれまでと同じように余分です。 しかし、ミレー判事は一つ正しいことを言ってると思う。 Antonin Scalia は 2005 年にこの問題を解決しましたが、私たちはそれ以来、誤った Brand X の決定の代償を払い続けています。

Walled Garden が荒廃しているだけでなく、DNS とキャッシュの役割自体も Brand X が決定されて以来劇的に変化しています。 そして、Scalia判事が当初提唱したように、ブロードバンドを電気通信サービスに分類することに強く有利な形で、そのようなことが行われました。

この判決を読めば読むほど、たったひとつの悪い判例に基づく法的な策略や行き過ぎた決定が、普通の人々のインターネットアクセスの現実からどんどん遠ざかっていることが明らかになります。 この決定は控訴され、ブランド X は覆されるかもしれませんが、ネット中立性は、終わりのない法廷闘争や法的些細なことの世界を離れ、ただ法律になるべき時期は過ぎています。

そして少なくとも、この馬鹿げた決定により、カリフォルニアなどの州がそうするための扉を開いたように思われます。