Ce fut une semaine difficile pour les partisans de la neutralité du net, car la décision de la Federal Communication Commission de Trump de dépouiller les règles de neutralité d’Internet a été confirmée par la Cour d’appel pour le circuit DC.

C’était une victoire assez étroite pour la FCC, car la cour a dit qu’elle était tenue de s’en remettre au jugement de l’agence, et liée par le précédent établi dans un cas controversé de 2005 appelé NCTA v. Brand X (ou juste Brand X pour faire court). Et le tribunal a déclaré que la FCC ne peut pas bloquer les États comme la Californie pour écrire leurs propres lois sur la neutralité du net, donc c’est là que le combat se déplace ensuite.

Mais ce qui ressort vraiment et vraiment de la décision du DC Circuit dans cette affaire : la neutralité du net au niveau fédéral s’est transformée en un bourbier juridique avec presque aucune relation avec les problèmes réels auxquels les gens ordinaires sont confrontés sur le marché de l’accès à Internet.

Le cœur du débat politique sur la neutralité du net est incroyablement simple et facile à comprendre pour presque tout le monde : pensez-vous que les fournisseurs d’accès à Internet devraient avoir le pouvoir de bloquer, d’étrangler ou d’interférer de toute autre manière avec le trafic Internet en dehors de la gestion normale du réseau ? La plupart des gens ne le pensent pas – les sondages indiquent que la neutralité du réseau est une idée populaire auprès des Américains, au-delà des lignes de parti.

Mais parce que le combat dure depuis si longtemps, et que les règles ont été imposées et retirées tant de fois en vertu de différentes théories juridiques, l’affaire judiciaire réelle et les questions juridiques sont à des millions de kilomètres de la question politique très simple.

Au lieu de cela, le côté juridique de la neutralité du net est devenu un exercice d’avocats faisant des arguments fins sur la question de savoir si les machines à laver peuvent passer des appels téléphoniques, si les consommateurs ayant un seul fournisseur de haut débit bénéficient toujours des avantages de la concurrence, et si oui ou non les règlements fédéraux peuvent l’emporter sur la loi de l’État si les règlements fédéraux n’existent pas réellement. « Est-ce que c’est bien si AT&T peut étrangler Fox News tout en diffusant CNN gratuitement » n’est jamais réellement évoqué, même si c’est la question politique fondamentale. C’est profondément frustrant.

Mais c’est aussi révélateur, car cela montre très clairement que la neutralité du net doit échapper aux avocats et aux juges et être inscrite dans la loi réelle. Et puisque le tribunal a statué que les États individuels pouvaient adopter leurs propres lois sur la neutralité du net, il semble que c’est exactement ce qui va se passer.

Mais parcourons-le – vous pouvez télécharger une copie ici pour suivre.

Combattre encore le fantôme d’Antonin Scalia

Les 40 dernières années d’histoire de la neutralité du net ont surtout été une lutte pour savoir si l’internet est un « service d’information » (comme le « walled garden » de la vieille école AOL ou Prodigy, réglementé par le titre I) ou un « service de télécommunications » d’entreprise commune (comme les téléphones fixes, réglementés par le titre II).

Le précédent majeur ici est la décision Brand X de 2005 : la Cour suprême a statué par 6-3 que l’internet à large bande était un « service d’information ». Brand X est également remarquable parce qu’il comporte une dissidence cinglante de feu le juge ultraconservateur Antonin Scalia, qui estimait qu’il était d’une évidence aveuglante que l’accès à Internet était un service de télécommunications. Brand X est l’ombre sur l’ensemble du débat sur la neutralité du net, et il semble clair que le DC Circuit se sent lié par ce précédent, mais pense qu’il devrait être revu.

Malgré l’histoire juridique, il semble vraiment évident pour la plupart des gens que l’accès Internet à large bande est un service de télécommunications qui devrait être neutre. Dans cette affaire, Ajit Pai et la FCC ont fait valoir que le haut débit est en fait un « service d’information » parce que l’accès est couplé avec… des services DNS et de mise en cache. Il s’agit du DNS, comme dans les serveurs de recherche de noms de domaine qui traduisent les noms de domaine en adresses IP, et des services de cache qui hébergent des copies de données plus proches de votre emplacement pour accélérer votre accès.

Pas le courrier électronique, pas un salon de discussion farfelu d’AOL. Le DNS et la mise en cache. Et parce que cet argument a fonctionné dans l’affaire Brand X de 2005, le tribunal en 2019 était obligé de dire que la FCC pouvait utiliser le même argument à nouveau.

Nous soutenons que la classification de l’accès Internet à large bande comme un « service d’information » basé sur les fonctionnalités du DNS et de la mise en cache est « ‘un choix politique raisonnable pour la à faire….

Cette affirmation – que les FAI offrant le DNS et la mise en cache suffisent à transformer l’accès direct à l’Internet à large bande en un « service d’information » – oblige immédiatement le tribunal à de longues digressions et métaphores. Il y a un long passage sur le fait que le DNS est comme des signes invisibles dans le métro de l’internet ? Je n’ai aucune idée de ce que cela signifie.

Si le DNS est « invisible » dans le sens où il est « sous le capot », pour ainsi dire, il reste « essentiel pour fournir un accès à Internet au consommateur ordinaire. » L’utilisation d’un certain outil ou protocole de « configuration » peut, par exemple, accélérer ou ralentir un peu le trafic Internet, tout comme l’utilisation par un métro de différentes technologies ferroviaires peut influencer la vitesse des trains. Mais l’absence de DNS serait quelque chose de tout à fait différent, empêchant les utilisateurs ordinaires de naviguer sur le Web, comme l’absence totale de signalisation dans un métro. La signalisation, contrairement au DNS, est bien sûr tout à fait apparente, mais leurs objectifs centrés sur l’utilisateur sont les mêmes à toutes fins pratiques.

Bien sûr, vous pouvez toujours simplement utiliser un service DNS différent de celui que votre FAI vous donne, ruinant entièrement cette métaphore déjà débile, mais le tribunal ne pense pas vraiment à cela.

Et voici le tribunal qui dit que même si le trafic Internet crypté (vous savez, comme tout le trafic HTTPS) ne passe pas par les serveurs de mise en cache des FAI, cela n’a pas d’importance, parce que, hum, la FCC le dit.

La Commission a constaté (sans contradiction dans le dossier) que la mise en cache « permet et améliore l’accès des consommateurs à l’information en ligne et son utilisation ». En particulier, « le dossier reflète que, sans la mise en cache, le service d’accès à l’Internet à large bande serait une expérience sensiblement inférieure pour le consommateur, notamment pour les clients dans les régions éloignées, nécessitant un temps et une capacité de réseau supplémentaires pour la récupération des informations sur l’Internet. » Il en est ainsi, soutient la Commission, même si le trafic crypté n’utilise pas la mise en cache, car « un cryptage véritablement généralisé sur Internet est encore loin d’être réalisé et de nombreux sites ne cryptent toujours pas. »

Donc, même s’il y a une poussée généralisée de l’industrie vers le cryptage HTTPS – 73% de tout le trafic internet est maintenant crypté – la simple présence des serveurs de mise en cache des FAI signifie que le haut débit est un « service d’information. » Cela n’a pas beaucoup de sens, puisqu’un FAI fournissant simplement des serveurs DNS (que vous n’êtes pas obligé d’utiliser) et des caches (qui n’ont aucun rapport avec toute connexion HTTPS) n’est évidemment pas suffisant pour transformer votre connexion à large bande en l’équivalent de Prodigy en 1998.

Le tribunal répond à cet argument, en disant que les DNS et les caches ont été considérés comme des services d’information dans la marque X, et il ne va pas renverser ce précédent. Il le fait juste en utilisant une métaphore sur, hum, le tissage de chandails avec du fil d’or :

L’idée semble être que les FAI offrent aujourd’hui moins de services « walled garden » du type dont les consommateurs se soucient surtout qu’à l’époque du Cable Modem Order de 2002 et de Brand X, de sorte que baser une désignation de « service d’information » sur les seuls DNS et caching est actuellement aussi douteux que de dire que quelques fils d’or entrelacés dans un pull ordinaire transforment le pull en un vêtement doré…. Mais la Cour suprême n’a jamais imposé ni même fait allusion à une telle norme quantitative pour déterminer si des fonctionnalités inextricablement imbriquées peuvent justifier une classification de « service d’information ».

Ce n’est pas difficile à comprendre : le fait d’offrir le DNS et la mise en cache transforme-t-il votre connexion Comcast en un « service d’information » comme AOL par ligne commutée en 1998 ? Aucune personne raisonnable ne le penserait, mais c’est l’argument d’Ajit Pai, et il a la décision Brand X dans sa poche arrière, donc il a gagné. Encore une fois, il s’agit d’une victoire juridique, pas d’une victoire logique.

Les lignes terrestres et les machines à laver

Le tribunal aborde ensuite la question de savoir si le haut débit mobile est un « service mobile commercial », qui est la version sans fil d’un service de télécommunications, ou un « service mobile privé », qui est l’analogue d’un service d’information. Je vous épargnerai les détails de la longue, longue discussion qui suit, sauf pour dire que l’état du droit des télécommunications en 2019 est tel que le tribunal finit par prendre sa décision en se basant sur le fait que les machines à laver intelligentes ne peuvent pas faire d’appels téléphoniques.

Vous pensez que je plaisante.

La prolifération des appareils « intelligents » avec des adresses IP, comme « les serveurs, les thermostats, les machines à laver et des dizaines d’autres appareils dans l’Internet des objets », menaçait une telle définition d’une nouvelle complication. Si ces appareils faisaient partie du réseau public commuté, il pourrait en résulter le résultat douteux que la voix mobile ne serait plus un service mobile commercial parce que ses abonnés ne pourraient pas s’interconnecter avec « tous » les points d’extrémité du réseau, « tels que les téléviseurs, les machines à laver et les thermostats compatibles IP, et d’autres appareils intelligents » incapables de communications vocales. Tout l’argument du haut débit mobile consiste à savoir si les appareils mobiles peuvent se connecter à des numéros de téléphone !

Si vous pensiez que cela n’avait pas de sens, essayez de comprendre ce que peut bien signifier ce morceau de mots sur la VoIP :

La prolifération de la VoIP et la prévalence de son utilisation sont orthogonales au point de la Commission sur la relation entre le haut débit mobile et la VoIP . Que les applications VoIP soient utilisées par de nombreux utilisateurs ou par peu d’entre eux, et qu’elles soient préinstallées ou acquises sur une base ad hoc, la question est de savoir si les fonctionnalités VoIP font partie du service en cause ici – le service mobile à large bande – ou constituent d’autres services auxquels le mobile à large bande permet aux utilisateurs d’accéder.

Je veux juste réitérer que la question fondamentale ici est « les fournisseurs de large bande mobile devraient-ils être en mesure de bloquer et d’étrangler le trafic Internet » et d’une certaine manière, le tribunal a été détourné dans des arguments absurdes sur la question de savoir si la disponibilité des services VoIP qui se connectent au système téléphonique détermine la réponse.

Oh mais nous n’avons pas fini – allons-y et entrons dans un débat linguistique sur les définitions des « applications » et des « services. »

Aucune des parties n’identifie (et nous n’avons pas trouvé) ni un ensemble de définitions réglementaires censées tracer des lignes entre « applications » et « services », ni un ensemble de pratiques linguistiques généralement acceptées traçant une telle ligne ou régissant généralement le moment où la capacité des apps utilisables avec un service doit être considérée comme appartenant aux « capacités » du service.

J’adorerais voir AT&T envoyer ce langage à un client irrité que CNN diffuse gratuitement sur son plan de données mais pas Fox News.

Le tribunal tente ensuite de rendre plus claire cette absurdité à l’envers en inventant une fausse conversation qu’absolument aucun être humain n’aurait jamais dans la réalité.

Si quelqu’un dit à un ami : « Je viens d’avoir une nouvelle tablette géniale avec le haut débit mobile », ce ne serait guère un solécisme pour l’ami de répondre : « Génial – est-ce que ton service me permet de te joindre depuis mon téléphone fixe ? ». Bien sûr, le nouveau propriétaire de la tablette pourrait répondre :  » Pas maintenant – mais ça pourrait si je configurais un numéro Google Voice « , mais cela ne fait que montrer l’ambiguïté linguistique.

J’ai lu et relu ce script de spec rejeté pour une publicité Verizon, et il devient juste plus drôle et plus triste tout à la fois à chaque fois.

Monopoles : ils sont géniaux

Poursuivant, le tribunal aborde le fait que le marché américain du haut débit souffre d’un manque de concurrence, et conclut qu’en fait il y a assez de concurrence même pour les personnes qui n’ont qu’un seul choix de fournisseur de haut débit. Sérieusement !

Nous sommes toutefois satisfaits des autres raisons invoquées par la Commission pour croire que la concurrence existe sur le marché de la large bande. La Commission se tourne vers des recherches empiriques qui soutiennent l’affirmation selon laquelle la présence de deux fournisseurs de services filaires est suffisante pour garantir l’existence d’une concurrence significative. Les consommateurs dans les zones où il y a moins de deux fournisseurs peuvent également récolter les avantages de la concurrence ; un fournisseur dans cette zone « aura tendance à traiter les clients qui n’ont pas de choix concurrentiel comme s’ils en avaient un » parce que les pressions concurrentielles ailleurs « ont souvent des effets d’entraînement dans une société donnée. »

C’est juste aveuglant, évidemment pas vrai – si c’était le cas, tout le monde aimerait les prix et les services qu’ils obtiennent de l’industrie concurrentielle des FAI en Amérique. Au lieu de cela, les Américains paient plus pour des vitesses plus lentes que la plupart des autres pays. J’adorerais voir ce juge aller dire aux millions de personnes qui mendient pour un meilleur haut débit dans les zones rurales qu’ils sont en fait en train de « récolter les bénéfices de la concurrence. »

Mais ne vous inquiétez pas de ce manque de concurrence de toute façon, dit le tribunal : si les FAI font de mauvaises choses, ils se ressaisiront en raison des dommages causés à leur réputation.

En outre, ces fournisseurs pourraient faire face à des coûts opérationnels et de réputation importants en agissant mal dans les zones non compétitives. Sur la base de ces conclusions raisonnables et de notre norme d’examen hautement déférente, il n’était pas arbitraire pour la Commission de conclure que les fournisseurs de large bande fixe sont confrontés à des pressions concurrentielles.

Je veux juste être clair que le tribunal dit que AT&T et Verizon et Comcast et Spectrum sont des entreprises bienveillantes et intelligentes qui feront la bonne chose parce qu’elles sont si inquiètes de leurs réputations. C’est une belle idée, mais dans le monde réel, tout le monde déteste plus que jamais ses FAI. Verizon a étranglé les connexions des pompiers pendant un incendie de forêt, ce qui est peut-être le moyen le plus évident de nuire à votre réputation. Et AT&T s’active à vider HBO par des licenciements et l’attrition des talents, même si les investisseurs activistes soulignent que ses cadres sont mauvais dans leur travail.

Ces entreprises sont des mastodontes qui n’ont pratiquement aucune concurrence, et elles agissent régulièrement comme tel, parce que nous sommes coincés avec elles.

Je n’obligerai personne à s’échiner sur les arguments juridiques très techniques sur la question de savoir si la FCC peut passer outre les lois des États, sauf pour dire que le tribunal n’a pas été très impressionné par l’argument de la FCC selon lequel elle a l’autorité implicite de le faire, et a été assez brusque à ce sujet.

Si le Congrès voulait que le Titre I confère à la Commission une forme de pouvoir de type Dormant-Commerce-Clause pour nier l’autorité statutaire (et souveraine) des États simplement en se lavant les mains de sa propre autorité réglementaire, le Congrès aurait pu le dire.

L’avis entier se termine en suppliant essentiellement les États ou le Congrès d’écrire une loi, ce qui, franchement, est ce qui devrait arriver. (Et en effet, la Chambre a adopté le populaire Save the Internet Act, mais le Sénat ne l’examinera pas, tandis que les États à travers le pays ont adopté leurs propres projets de loi sur la neutralité du net.)

La réglementation de l’Internet à large bande a fait l’objet de litiges prolongés, les fournisseurs de large bande étant soumis à la réglementation des transporteurs publics, puis libérés de celle-ci au cours de la décennie précédente. Nous refusons d’actionner à nouveau l’interrupteur de la réglementation des transporteurs publics dans ces circonstances.

C’est donc l’avis principal, non signé. Mais je veux juste souligner que les deux opinions complémentaires signées sont tout aussi farfelues. Par exemple, le juge Stephen Williams a écrit un avis qui est en partie d’accord et en partie dissident, mais la seule chose que vous devez vraiment savoir à ce sujet est qu’il commence par une citation de Macbeth:

Et que l’on ne croie plus ces monstres jongleurs,

qui jouent avec nous dans un double sens;

qui tiennent la parole de la promesse à notre oreille,

et la brisent à notre espoir.

C’est ce que dit Macbeth, découvrant que les assurances des sorcières étaient de purs artifices et que sa vie s’effondre autour de lui. Les promulgateurs de l’ordonnance de 2018, s’ils ne sont sûrement pas des Macbeth, pourraient néanmoins ressentir une certaine parenté en s’entendant dire qu’ils ont agi légalement en rejetant la main lourde du titre II pour Internet, mais que chacun des 50 États est libre d’imposer exactement cela.

Ok.

Et le juge Patricia Millet a écrit une opinion qui est répertoriée comme une concurrence, puisqu’elle est d’accord que la cour est liée par la décision Brand X, mais chaque autre partie est une réprimande cinglante de la terrible opinion majoritaire. Mais il est également écrit aussi dramatiquement que possible.

La décision de la Commission de s’accrocher au DNS et à la mise en cache comme test acide pour sa classification réglementaire « ne peut pas supporter beaucoup de réalité ». Aujourd’hui, l’offre typique de large bande ne ressemble guère à sa version Brand X. Le jardin clos a été rasé et ses champs semés de sel.

Cette citation de la première phrase est référencée en bas de page à T.S. Eliot, donc ne vous inquiétez pas, toute cette histoire reste aussi extra que jamais. Mais je pense que le juge Millet a raison sur un point : Antonin Scalia avait cloué cela en 2005, et nous avons payé pour la mauvaise décision Brand X depuis.

Non seulement le jardin clos gît en ruine, mais les rôles du DNS et de la mise en cache eux-mêmes ont changé de façon spectaculaire depuis que Brand X a été décidé. Et ils l’ont fait d’une manière qui favorise fortement la classification du haut débit comme un service de télécommunications, comme le juge Scalia l’avait initialement préconisé.

Plus je lis cette décision, plus il est clair que les machinations juridiques et les décisions exagérées basées sur un seul mauvais précédent s’éloignent de plus en plus des réalités de l’accès à Internet pour les gens ordinaires. Cette décision pourrait faire l’objet d’un appel, et la marque X pourrait être annulée, mais il est largement temps que la neutralité du réseau quitte le monde des contestations judiciaires sans fin et des trivialités juridiques, et devienne simplement la loi.

Et à tout le moins, il semble que cette décision ridicule ouvre la porte à des États comme la Californie pour faire exactement cela.