Par Wesley Scheepers

Sujets Dispute. Resolution | Family Law

28 Jan 2020

Si vous demandiez à la personne moyenne dans la rue qui, selon elle, devrait prendre les décisions au nom d’un enfant né hors mariage, la réponse la plus probable que vous recevriez serait la mère. La réponse semble évidente.

Certes, toute une série de facteurs à prendre en considération entrent en jeu, par exemple, si la mère est physiquement et mentalement apte et financièrement capable de s’occuper de l’enfant. En supposant qu’elle le soit, comment la position du père biologique est-elle réglementée ? Serait-il jamais autorisé à prendre des décisions au nom de son enfant, comme changer le nom de famille de l’enfant ?

Que dit la loi sur les enfants ?

L’article 19 de la loi 38 de 2005 sur les enfants indique clairement qu’une mère, qu’elle soit mariée ou non, a tous les droits et toutes les responsabilités envers son enfant. En vertu de l’article 20, un père marié a également tous les droits et toutes les responsabilités. L’article 21 réglemente la position d’un père biologique non marié en stipulant qu’il n’aura des droits parentaux automatiques que s’il vit avec la mère dans un partenariat de vie permanent et, en outre, consent à être identifié comme le père. La section 18 permet aux pères qui sont dans une relation de cohabitation avec la mère d’avoir un droit inhérent au contact, aux soins et à la tutelle.

Les droits d’un père sont conditionnels

Il ressort clairement de ces dispositions que les droits du père sur l’enfant sont conditionnels car ils dépendent de sa relation avec la mère. Il n’a pas de droits parentaux automatiques à moins qu’il n’ait eu une relation avec la mère. Un père a la possibilité de demander, en vertu de la section 2(1) de la loi 86 de 1987 sur les pères naturels nés hors mariage, un droit de visite ou la garde ou la tutelle de l’enfant.

Avis de naissance d’un enfant né hors mariage

La loi 51 de 1992 sur l’enregistrement des naissances et des décès traite de l’enregistrement des naissances et des décès. La section 10 fait spécifiquement référence à l’avis de naissance d’un enfant né hors mariage. Elle stipule que l’avis doit être donné sous le nom de famille de la mère, ou à la demande conjointe de la mère et de la personne qui reconnaît par écrit être le père de l’enfant, sous le nom de famille de cette personne. Cependant, souvent, l’enfant recevra le nom de famille de sa mère.

Changement du nom de famille de l’enfant

En vertu de l’article 25(1), il est possible pour une mère ou un tuteur (le demandeur) de demander au directeur général (DG) de modifier le nom de famille d’un enfant. Si le DG rejette la demande, le demandeur peut s’adresser à la Cour pour revoir la décision. Les tribunaux ont montré qu’ils sont prêts à renverser la décision du DG si des raisons suffisantes sont fournies.

Par exemple, dans l’affaire Damon v Dasram 2014 JDR 2708 (FB), une mère a demandé à la Cour une ordonnance obligatoire contre le DG pour changer le nom de famille de l’enfant pour celui de son propre nom. L’enfant portait le nom de famille de son père, ce qui signifiait que le père devait consentir à tout ce que l’enfant voulait faire. Le père a refusé de consentir à ce que l’enfant fasse une demande de visa. La Cour a accordé l’ordonnance au motif que le consentement du père a été refusé de manière déraisonnable.

L’article 25(2) permet au père biologique de demander la modification du nom de famille de l’enfant à la DG. Il doit cependant fournir des raisons « bonnes et suffisantes » pour cette modification. Le DG a toute latitude pour faire droit à la demande.

Le droit sud-africain statue toujours dans l’intérêt supérieur de l’enfant

D’après cette disposition, il semblerait que le père puisse faire la demande sans le consentement de la mère. Est-ce là l’intention du législateur ? Que se passerait-il si elle s’y opposait ? Cela semblerait porter atteinte aux droits de la mère. En fin de compte, la DG prendra ce facteur en considération et le mettra en balance avec les raisons fournies par le père. Il n’y a pas de réponse claire et nette à la question de savoir si une telle demande sera acceptée ou non. Le DG doit toutefois s’assurer que sa décision est dans l’intérêt supérieur de l’enfant, comme l’exige l’article 28(2) de la Constitution sud-africaine.

Que disent les tribunaux ?

Dans l’affaire LJ v TB 2013 JDR 1234 (GNP), la Cour a dû se prononcer sur la question de savoir si le père (le demandeur) d’un enfant né hors mariage pouvait ou non demander à la Haute Cour de changer le nom de famille de l’enfant (qui était celui de la mère). La mère (la défenderesse) a refusé de donner son consentement.

La première question que la Cour devait traiter était de savoir si elle avait la compétence pour décider de cette affaire. La Haute Cour a une compétence inhérente. En termes simples, cela signifie que la Cour peut entendre toute question qui lui est soumise. Cependant, la compétence inhérente peut être limitée dans certains cas. N’oubliez pas que la High Court est le tuteur supérieur de tous les enfants, ce qui signifie qu’elle veille à ce que les intérêts supérieurs de l’enfant soient pris en compte. Dans ce cas, le juge a estimé que la compétence de la Cour était limitée pour la raison que le statut fait spécifiquement référence à la DG. Si l’intention du législateur était que la Cour puisse statuer sur ce point, il l’aurait clairement exprimé. La Cour n’a donc pas examiné le bien-fondé de la demande du père.

Si la Cour avait estimé qu’elle était compétente, quelle aurait été l’issue possible de l’affaire ? Serait-il possible de soutenir que le même test devrait s’appliquer que dans Damon v Dasram mentionné ci-dessus, c’est-à-dire, si oui ou non le consentement a été refusé et, en outre, si oui ou non il a été refusé de manière déraisonnable ?

La seule différence ici est que le père non marié n’a pas de droits parentaux automatiques et, en tant que tel, la mère a le droit de refuser le consentement. Si le père fait une demande en vertu de la section 25(2) et que le DG refuse la demande, le père pourrait probablement demander à la Cour une révision. Ce n’est qu’alors que la Cour sera en mesure de rendre une conclusion à cet égard.

Parlez à un expert en droit de la famille

En conclusion, le DG a la discrétion de prendre une décision qui sera basée sur toutes les circonstances en tenant compte du fait que le consentement a été retenu de manière déraisonnable ou non. En définitive, toute décision qui portera préjudice à l’enfant sera susceptible d’être révisée. Par conséquent, il ne s’agit pas de savoir ce que les parents veulent, mais plutôt si c’est dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

Notre équipe de droit de la famille est experte dans toutes les questions de droit touchant la famille et l’enfant et agit toujours dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Pour obtenir de l’aide concernant les différends relatifs aux soins et aux contacts, les plans et accords parentaux ou les droits parentaux et le droit de visite des enfants, veuillez contacter notre équipe expérimentée.

Voir aussi :

• Les grands-parents et la pension alimentaire pour enfants – Y a-t-il un devoir ?
• Garde ou soin des enfants
• Le partenaire non marié obtient une pension alimentaire – décision

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