A peine quelques heures après son entrée en fonction, le président Joe Biden a effectivement ordonné que les sports féminins et les bourses d’athlétisme deviennent mixtes.

Ce mercredi, le président a signé un décret qui « s’appuie sur la décision de la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire Bostock contre Clayton County (2020) », qui interdit aux employeurs de faire de la discrimination sur la base de l’identité de genre ou du statut de transgenre. L’ordonnance exige que le gouvernement fédéral applique la décision de la Cour à toutes les lois fédérales contre la discrimination – y compris le titre IX, la loi de 1972 qui interdit la discrimination sexuelle dans l’éducation, y compris l’athlétisme.

Le titre VII de la loi sur les droits civils de 1964 interdit aux employeurs de faire de la discrimination « en raison du sexe ». Mais le statut ne mentionne pas l’identité de genre ou le statut transgenre. Dans une opinion du juge Neil Gorsuch, la Cour suprême a confirmé dans l’affaire Bostock que le statut ne fait référence qu’au sexe biologique. Gorsuch a cependant raisonné que la discrimination sur la base de l’identité de genre est une forme de discrimination « sexuelle » parce que le statut d’une personne transgenre ne peut être défini que par rapport à son sexe biologique à la naissance.

Avant Bostock, les tribunaux interprétaient la loi fédérale sur la discrimination sexuelle comme interdisant les politiques qui favorisent un sexe par rapport à l’autre – et non comme interdisant toutes les politiques qui séparent ou distinguent les hommes et les femmes sur la base de différences biologiques. Ainsi, alors que le Titre IX impose aux écoles de traiter les athlètes masculins et féminins de manière égale, les règlements d’application de la loi autorisent la séparation des sexes aux fins de la compétition sportive.

Dans un mémoire d’amicus curiae déposé en août 2019, l’IWF a averti la Cour suprême qu’une décision large en faveur de l’employé transgenre pourrait avoir des répercussions potentiellement désastreuses pour les athlètes féminines.

Bien que certains partisans du sport féminin espéraient que la décision Bostock serait interprétée de manière étroite pour ne s’appliquer qu’à la discrimination sur le lieu de travail, l’ordre de Biden oblige les agences fédérales à appliquer la décision de la Cour de manière générale.

Bostock a établi un test « but-for » dans lequel un employeur peut être tenu responsable de discrimination chaque fois que le sexe d’un employé entre en ligne de compte dans une décision. L’application de ce test aux écoles signifie que les entraîneurs ne peuvent pas tenir compte du sexe du joueur pour déterminer s’il fait partie de l’équipe. Dans le cadre d’une telle approche, les écoles seront obligées de permettre aux femmes transgenres (nées de sexe masculin) de faire des essais et de concourir dans des équipes sportives féminines. Mais, de manière plus significative, elles pourraient être obligées de permettre aux athlètes masculins qui ne sont pas assez bons pour concourir dans l’équipe masculine d’essayer l’équipe féminine.

Supposons, par exemple, qu’un étudiant masculin ne réussisse pas à faire partie de l’équipe masculine de crosse du collège, mais qu’il essaie ensuite de faire partie de l’équipe féminine et qu’il démontre qu’il est un meilleur joueur que n’importe laquelle des joueuses. Ou encore, supposons qu’un étudiant souhaite jouer dans l’équipe de hockey sur gazon de son université. Selon le raisonnement de Bostock, les entraîneurs de ces équipes ne peuvent pas refuser des places sur la liste aux joueurs masculins athlétiquement supérieurs (ce que la plupart d’entre eux seront) simplement parce qu’ils sont des hommes.

Alors, qu’est-ce qui empêche un étudiant masculin, armé du nouvel ordre, de revendiquer le droit de tenter d’obtenir une place dans une équipe féminine (et, potentiellement, une bourse sportive) ? Absolument rien.

Et puisqu’une école ne peut pas séparer les athlètes en équipes masculines et féminines sans tenir compte du sexe des participants, l’ordre de Biden appliquant Bostock au Titre IX soulève des questions quant à savoir si les écoles seront en mesure d’offrir des équipes unisexes du tout.

Tout cela, bien sûr, sape l’objectif même du Titre IX, qui était d’élargir les possibilités d’éducation pour les femmes. Mais si parvenir à une neutralité complète en matière de genre signifie que certains athlètes féminins seront perdants, je suppose que c’est un prix que le président Biden est prêt à payer.