28 Ene 2020

Si usted le preguntara a la persona promedio en la calle quién cree que debe tomar decisiones en nombre de un niño nacido fuera del matrimonio, la respuesta más probable que recibiría es la madre. La respuesta parece evidente.

Ciertamente, entran en juego toda una serie de factores a tener en cuenta, por ejemplo, si la madre es física y mentalmente apta y económicamente capaz de cuidar al niño. Suponiendo que lo sea, ¿cómo se regula la posición del padre biológico? ¿Se le permitiría tomar decisiones en nombre de su hijo, como cambiar el apellido del niño?

¿Qué dice la Ley de la Infancia?

El artículo 19 de la Ley de la Infancia 38 de 2005 indica claramente que una madre, casada o no, tiene todos los derechos y responsabilidades hacia su hijo. Según el artículo 20, el padre casado también tiene plenos derechos y responsabilidades. La sección 21 regula la posición de un padre biológico no casado, estableciendo que sólo tendrá derechos parentales automáticos si vive con la madre en una pareja permanente de por vida y, además, consiente en ser identificado como el padre. El artículo 18 permite que los padres que mantienen una relación de convivencia con la madre tengan un derecho inherente al contacto, el cuidado y la tutela.

Los derechos del padre son condicionales

De estas disposiciones se desprende que los derechos del padre sobre el niño son condicionales, ya que dependen de su relación con la madre. No tiene ningún derecho parental automático a menos que tenga una relación con la madre. El padre tiene la opción de solicitar, en virtud del artículo 2(1) de la Ley 86 de 1987 sobre los padres naturales nacidos fuera del matrimonio, el derecho de visita, la custodia o la tutela del niño.

Notificación del nacimiento de un niño nacido fuera del matrimonio

La Ley 51 de 1992 sobre el registro de nacimientos y defunciones se ocupa del registro de nacimientos y defunciones. El artículo 10 se refiere específicamente a la notificación del nacimiento de un niño nacido fuera del matrimonio. Establece que la notificación se hará con el apellido de la madre, o a petición conjunta de la madre y de la persona que reconoce por escrito ser el padre del niño, con el apellido de dicha persona. Sin embargo, a menudo el niño recibirá el apellido de la madre.

Cambiar el apellido del niño

En términos de la sección 25(1) es posible que una madre o tutor (el solicitante) solicite al Director General (DG) la modificación del apellido del niño. Si el DG deniega la solicitud, el solicitante puede dirigirse al Tribunal para que revise la decisión. Los Tribunales han demostrado que están dispuestos a revocar la decisión del DG si se aportan razones suficientes.

Por ejemplo, en el caso Damon v Dasram 2014 JDR 2708 (FB) una madre solicitó al Tribunal una orden obligatoria contra el DG para cambiar el apellido del niño por el suyo propio. El niño tenía el apellido de su padre, lo que significaba que el padre tenía que dar su consentimiento a cualquier cosa que el niño quisiera hacer. El padre se negó a dar su consentimiento para que el niño solicitara un visado. El Tribunal concedió la orden sobre la base de que el consentimiento del padre se había negado injustificadamente.

La sección 25(2) hace posible que el padre biológico solicite la modificación del apellido del niño a la DG. No obstante, debe aportar razones «buenas y suficientes» para dicha modificación. El DG tiene plena discreción para conceder la solicitud.

La ley sudafricana siempre se rige por el interés superior del niño

De esta disposición parece que el padre puede solicitarlo sin el consentimiento de la madre. ¿Es esta la intención del legislador? Qué pasaría si ella se opusiera? Parece que esto vulnera los derechos de la madre. En última instancia, la Dirección General tendrá en cuenta este factor y lo sopesará y equilibrará con las razones aportadas por el padre. No hay una respuesta clara en cuanto a si tal solicitud tendrá éxito o no. Sin embargo, el DG debe asegurarse de que su decisión responde al interés superior del niño, tal y como exige el artículo 28(2) de la Constitución de Sudáfrica.

¿Qué dicen los tribunales?

En el caso LJ v TB 2013 JDR 1234 (GNP) el Tribunal tuvo que pronunciarse sobre la cuestión de si el padre (el demandante) de un niño nacido fuera del matrimonio podía o no solicitar al Tribunal Superior el cambio de apellido del niño (que era el de la madre). La madre (la demandada) se negó a dar su consentimiento.

La primera cuestión que tuvo que resolver el Tribunal fue si era competente para decidir sobre el asunto. El Tribunal Superior tiene jurisdicción inherente. En términos simples, esto significa que el Tribunal puede conocer cualquier asunto que se le presente. Sin embargo, la jurisdicción inherente puede ser limitada en ciertos casos. Recuerde que el Tribunal Superior es el guardián superior de todos los niños, lo que significa que vela por el interés superior del niño. En este caso, el juez consideró que la competencia del Tribunal estaba limitada por la razón de que el Estatuto se refiere específicamente a la DG. Si la intención del legislador era que el Tribunal pudiera pronunciarse al respecto, lo habría dejado claro. Por lo tanto, el Tribunal no consideró el fondo de la solicitud del padre.

Si el Tribunal hubiera considerado que sí era competente, ¿cuál habría sido el posible resultado del asunto? ¿Se podría argumentar que debería aplicarse el mismo criterio que en el caso Damon v Dasram mencionado anteriormente, es decir, si se negó o no el consentimiento y, además, si se negó o no de forma irrazonable?

La única diferencia en este caso es que el padre no casado no tiene derechos parentales automáticos y, como tal, la madre tiene derecho a negar el consentimiento. Si el padre presenta una solicitud en virtud del apartado 2 del artículo 25 y la Dirección General rechaza la solicitud, el padre probablemente podrá solicitar una revisión al Tribunal. Sólo entonces el Tribunal estará en condiciones de pronunciarse al respecto.

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En conclusión, el DG tiene la facultad de tomar una decisión que se basará en todas las circunstancias teniendo en cuenta si el consentimiento se mantuvo o no de forma irrazonable. En última instancia, cualquier decisión que perjudique al menor será susceptible de revisión. Por lo tanto, no se trata de lo que quieren los padres, sino de si es lo mejor para el niño.

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