Ha sido una semana dura para los partidarios de la neutralidad de la red, ya que la decisión de la Comisión Federal de Comunicaciones de Trump de eliminar las normas de neutralidad de Internet fue confirmada por el Tribunal de Apelaciones del Circuito de DC.

Fue una victoria bastante estrecha para la FCC, ya que el tribunal dijo que estaba obligado a deferirse al juicio de la agencia, y obligado por el precedente establecido en un polémico caso de 2005 llamado NCTA v. Brand X (o simplemente Brand X para abreviar). Y el tribunal dijo que la FCC no puede impedir que estados como California redacten sus propias leyes de neutralidad de la red, así que ahí es donde se mueve la lucha.

Pero lo que real y verdaderamente destaca de la decisión del Circuito de DC en este caso: la neutralidad de la red a nivel federal se ha convertido en un atolladero legal con casi ninguna relación con los problemas reales a los que se enfrenta la gente normal en el mercado de acceso a Internet.

El núcleo del debate sobre la política de neutralidad de la red es increíblemente sencillo y fácil de entender para casi todo el mundo: ¿crees que los proveedores de Internet deberían tener el poder de bloquear, estrangular o interferir de cualquier otra forma en el tráfico de Internet fuera de la gestión normal de la red? La mayoría de la gente no lo cree: las encuestas dicen que la neutralidad de la red es una idea popular entre los estadounidenses de todos los partidos.

Pero como la lucha lleva tanto tiempo, y las normas se han impuesto y eliminado tantas veces bajo diferentes teorías legales, el caso judicial real y las cuestiones legales están a un millón de millas de distancia de la cuestión política tan simple.

En cambio, el aspecto legal de la neutralidad de la red se ha convertido en un ejercicio de abogados que hacen argumentos finos sobre si las lavadoras pueden hacer llamadas telefónicas, si los consumidores con un solo proveedor de banda ancha todavía experimentan los beneficios de la competencia, y si las regulaciones federales pueden o no anular la ley estatal si las regulaciones federales no existen realmente. «¿Es bueno que AT&T pueda estrangular a Fox News mientras transmite gratuitamente la CNN?» nunca llega a plantearse, aunque esa sea la cuestión política fundamental. Es muy frustrante.

Pero también es revelador, porque deja muy claro que la neutralidad de la red tiene que salir de los abogados y los jueces y ser escrita en la ley real. Y desde que el tribunal dictaminó que los estados individuales pueden aprobar sus propias leyes de neutralidad de la red, parece que eso es exactamente lo que va a suceder.

Pero vamos a repasarlo – puedes descargar una copia aquí para seguirlo.

Todavía luchando contra el fantasma de Antonin Scalia

Los últimos 40 años de historia de la neutralidad de la red han sido principalmente una lucha sobre si Internet es un «servicio de información» (como la vieja escuela «jardín amurallado» AOL o Prodigy, regulado bajo el Título I) o un «servicio de telecomunicaciones» de transporte común (como los teléfonos fijos, regulados bajo el Título II).

El principal precedente aquí es la decisión Brand X de 2005: el Tribunal Supremo dictaminó por 6-3 que Internet de banda ancha era un «servicio de información». Brand X también es notable porque cuenta con una mordaz disidencia del difunto juez ultraconservador Antonin Scalia, que creía que era cegadoramente obvio que el acceso a Internet era un servicio de telecomunicaciones. Brand X es la sombra sobre todo el debate de la neutralidad de la red, y parece claro que el Circuito de DC se siente obligado por ese precedente, pero cree que debe ser revisado.

Independientemente de la historia legal, realmente parece obvio para la mayoría de la gente que el acceso a Internet de banda ancha es un servicio de telecomunicaciones que debe ser neutral. En este caso, Ajit Pai y la FCC argumentaron que la banda ancha es en realidad un «servicio de información» porque el acceso está emparejado con… servicios de DNS y caché. Eso es DNS, como en los servidores de búsqueda de nombres de dominio que traducen los nombres de dominio a direcciones IP, y los servicios de caché que alojan copias de datos más cerca de su ubicación para acelerar su acceso.

No es el correo electrónico, no es una sala de chat loca de AOL. DNS y caché. Y como ese argumento funcionó en el caso Brand X de 2005, el tribunal de 2019 estaba obligado a decir que la FCC podía volver a utilizar el mismo argumento.

Sostenemos que clasificar el acceso a Internet de banda ancha como un «servicio de información» basándose en las funcionalidades del DNS y el almacenamiento en caché es «‘una opción política razonable para que el….

Esta afirmación -que los ISP que ofrecen DNS y caché son suficientes para convertir el acceso directo a Internet de banda ancha en un «servicio de información»- obliga inmediatamente al tribunal a hacer largas digresiones y metáforas. Aquí hay una larga parte sobre cómo el DNS es como las señales invisibles en el metro de Internet… No tengo ni idea de lo que significa.

Aunque el DNS es «invisible» en el sentido de que está «bajo el capó», por así decirlo, sigue siendo «esencial para proporcionar acceso a Internet al consumidor ordinario». El uso de una determinada herramienta o protocolo de «configuración» puede hacer, por ejemplo, que el tráfico de Internet sea un poco más rápido o más lento, de la misma manera que el uso de diferentes tecnologías ferroviarias por parte de un metro puede influir en la velocidad de los trenes. Pero la ausencia de DNS sería algo totalmente diferente, que dificultaría la navegación de los usuarios normales por la web, como la ausencia total de señalización en un metro. La señalización, a diferencia del DNS, es por supuesto bastante aparente, pero sus propósitos centrados en el usuario son iguales a todos los efectos prácticos.

Por supuesto, siempre puedes utilizar un servicio de DNS diferente al que te da tu ISP, arruinando por completo esta metáfora ya de por sí tonta, pero el tribunal no piensa realmente en eso.

Y aquí está el tribunal diciendo que aunque el tráfico de Internet encriptado (ya sabes, como todo el tráfico HTTPS) no fluye a través de los servidores de almacenamiento en caché de los ISP, no importa, porque, um, la FCC lo dice.

La Comisión encontró (sin contradicción en el registro) que el almacenamiento en caché «permite y mejora el acceso de los consumidores y el uso de la información en línea». En particular, «el expediente refleja que sin el almacenamiento en caché, el servicio de acceso a Internet de banda ancha sería una experiencia significativamente inferior para el consumidor, en particular para los clientes en áreas remotas, que requieren tiempo y capacidad de red adicionales para la recuperación de la información de Internet.» Esto es así, sostiene la Comisión, aunque el tráfico encriptado no utilice la caché, porque «la encriptación verdaderamente generalizada en Internet está todavía muy lejos y muchos sitios aún no encriptan.»

Así que aunque haya un impulso generalizado de la industria hacia el cifrado HTTPS -el 73 por ciento de todo el tráfico de Internet está ahora cifrado- la simple presencia de servidores de caché de los ISP significa que la banda ancha es un «servicio de información.» Eso no tiene mucho sentido, ya que el simple hecho de que un ISP proporcione servidores DNS (que no tienes que usar) y almacenamiento en caché (que es irrelevante para cualquier conexión HTTPS) obviamente no es suficiente para convertir tu conexión de banda ancha en el equivalente a Prodigy en 1998.

El tribunal aborda este argumento, diciendo que el DNS y el almacenamiento en caché se consideraron servicios de información en Brand X, y no va a revocar ese precedente. Sólo lo hace utilizando una metáfora sobre, um, tejer jerseys con hilo de oro:

La idea parece ser que los ISP ofrecen ahora menos servicios de «jardín amurallado» del tipo que a los consumidores les interesa mayoritariamente que en la época de la Orden de Módems por Cable de 2002 y de Brand X, de modo que basar una designación de «servicio de información» sólo en el DNS y el almacenamiento en caché es actualmente tan dudoso como decir que unos cuantos hilos dorados entretejidos en un jersey corriente convierten el jersey en una prenda dorada… Pero el Tribunal Supremo nunca ha impuesto, ni siquiera insinuado, un estándar cuantitativo de este tipo para determinar si las funcionalidades inextricablemente entrelazadas pueden justificar una clasificación de «servicio de información».

Esto no es difícil de entender: ¿ofrecer DNS y caché convierte tu conexión de Comcast en un «servicio de información» como el AOL de acceso telefónico en 1998? Ninguna persona razonable lo pensaría, pero ese es el argumento de Ajit Pai, y tiene la decisión de Brand X en el bolsillo, así que ganó. Una vez más, se trata de una victoria legal, no lógica.

Líneas de banda ancha y lavadoras

El tribunal aborda a continuación si la banda ancha móvil es un «servicio móvil comercial», que es la versión inalámbrica de un servicio de telecomunicaciones, o un «servicio móvil privado», que es el análogo a un servicio de información. Les ahorraré los detalles de la larga, larga discusión que sigue, excepto para decir que el estado de la ley de telecomunicaciones en 2019 es tal que el tribunal termina tomando su decisión basándose en el hecho de que las lavadoras inteligentes no pueden hacer llamadas telefónicas.

Crees que estoy bromeando.

La proliferación de dispositivos «inteligentes» con direcciones IP, como «servidores, termostatos, lavadoras y decenas de otros dispositivos en el Internet de las cosas», amenazó tal definición con una nueva complicación. Si esos dispositivos formaran parte de la red pública conmutada, podría producirse el dudoso resultado de que la voz móvil dejara de ser un servicio móvil comercial porque sus abonados no podrían interconectarse con «todos» los puntos finales de la red, «como televisores, lavadoras y termostatos con dirección IP, y otros dispositivos inteligentes» incapaces de establecer comunicaciones de voz. Todo el argumento de la banda ancha móvil gira en torno a la posibilidad de que los dispositivos móviles se conecten a los números de teléfono:

Si le pareció un disparate, intente averiguar qué significa este trozo de palabras sobre la VoIP:

La proliferación de la VoIP y la prevalencia de su uso son ortogonales al argumento de la Comisión sobre la relación entre la banda ancha móvil y la VoIP . Independientemente de que las aplicaciones de VoIP sean utilizadas por muchos o pocos usuarios, y de que estén preinstaladas o se adquieran de forma ad hoc, la cuestión es si las funcionalidades de VoIP forman parte del servicio en cuestión -el servicio de banda ancha móvil- o constituyen otros servicios a los que la banda ancha móvil permite acceder a los usuarios.

Sólo quiero reiterar que la cuestión fundamental aquí es «¿deberían los proveedores de banda ancha móvil poder bloquear y estrangular el tráfico de Internet?» y, de alguna manera, el tribunal se ha desviado hacia argumentos sin sentido sobre si la disponibilidad de los servicios de VoIP que se conectan al sistema telefónico determina la respuesta.

Oh, pero no hemos terminado: vamos a entrar en un debate lingüístico sobre las definiciones de «aplicaciones» y «servicios.»

Ninguna de las partes identifica (y no hemos encontrado) ni un conjunto de definiciones normativas que pretendan trazar líneas entre «aplicaciones» y «servicios», ni un conjunto de prácticas lingüísticas generalmente aceptadas que tracen dicha línea o que regulen de forma general cuándo la capacidad de las apps que son utilizables con un servicio debe considerarse como parte de las «capacidades» del servicio.

Me encantaría ver cómo AT&T envía este lenguaje a un cliente irritado porque la CNN se transmite gratuitamente en su plan de datos pero Fox News no.

El tribunal intenta entonces aclarar este sinsentido al revés inventando una conversación falsa que absolutamente ningún ser humano tendría en la realidad.

Si alguien le dice a un amigo: «Acabo de recibir una nueva y estupenda tableta con banda ancha móvil», difícilmente sería un solecismo que el amigo le respondiera: «Estupendo, ¿tu servicio me permite localizarte desde mi teléfono fijo?». Por supuesto, el propietario de la nueva tableta podría responder: «Ahora no, pero podría si configuro un número de Google Voice», pero eso sólo muestra la ambigüedad lingüística.

He leído este guión rechazado para un anuncio de Verizon una y otra vez, y cada vez es más divertido y triste a la vez.

Monopolios: son geniales

Siguiendo con el tema, el tribunal aborda el hecho de que el mercado de la banda ancha de EE.UU. sufre de una falta de competencia, y concluye que en realidad hay suficiente competencia incluso para las personas que sólo tienen una opción de proveedor de banda ancha. En serio!

Sin embargo, nos satisfacen las demás razones de la Comisión para creer que existe competencia en el mercado de la banda ancha. La Comisión recurre a investigaciones empíricas que apoyan la afirmación de que la presencia de dos proveedores de telefonía fija es suficiente para garantizar la existencia de una competencia significativa. Los consumidores de zonas con menos de dos proveedores también pueden beneficiarse de la competencia; un proveedor de esta zona «tenderá a tratar a los clientes que no tienen una opción competitiva como si la tuvieran» porque las presiones competitivas en otros lugares «suelen tener efectos indirectos en una determinada empresa.»

Esto es cegadoramente, obviamente no es cierto – si lo fuera, todo el mundo amaría los precios y servicios que obtienen de la industria competitiva de ISP en América. En cambio, los estadounidenses pagan más por velocidades más lentas que la mayoría de los demás países. Me encantaría ver a este juez ir a decir a los millones de personas que mendigan una mejor banda ancha en las zonas rurales que en realidad están «cosechando los beneficios de la competencia».

Pero no se preocupen por esa falta de competencia de todos modos, dice el tribunal: si los ISP hacen cosas malas, se pondrán en forma por el daño a su reputación.

Además, estos proveedores podrían enfrentarse a fuertes costes operativos y de reputación por actuar mal en zonas no competitivas. Sobre la base de estas conclusiones razonables y nuestro estándar de revisión altamente deferente, no fue arbitrario que la Comisión concluyera que los proveedores de banda ancha fija se enfrentan a presiones competitivas.

Sólo quiero dejar claro que el tribunal está diciendo que AT&T y Verizon y Comcast y Spectrum son empresas cuidadosas e inteligentes que harán lo correcto porque están muy preocupadas por su reputación. Esa es una buena idea, pero aquí en el mundo real todo el mundo odia a sus ISPs más que nunca. Verizon estranguló las conexiones de los bomberos durante un incendio forestal, que es quizás la forma más obvia de dañar su reputación posible. Y AT&T se afana en destripar a HBO mediante despidos y eliminación de talento, incluso cuando los inversores activistas señalan que sus ejecutivos son malos en su trabajo.

Estas empresas son gigantes que prácticamente no tienen competencia, y actúan habitualmente como tales, porque estamos atrapados con ellas.

No voy a hacer que nadie repase los argumentos legales muy técnicos sobre si la FCC puede anular las leyes estatales, excepto para decir que el tribunal no estaba muy impresionado con el argumento de la FCC de que tiene la autoridad implícita para hacerlo, y fue bastante cortante al respecto.

Si el Congreso quisiera que el Título I confiriera a la Comisión algún tipo de poder similar al de Dormant-Commerce-Clause para negar la autoridad estatutaria (y soberana) de los Estados simplemente lavándose las manos de su propia autoridad reguladora, el Congreso podría haberlo dicho.

Todo el dictamen concluye básicamente rogando a los estados o al Congreso que redacten una ley, que, francamente, es lo que debería ocurrir. (Y, de hecho, la Cámara de Representantes ha aprobado la popular Ley de Salvación de Internet, pero el Senado no la retoma, mientras que los estados de todo el país han aprobado sus propios proyectos de ley de neutralidad de la red.)

La regulación de la banda ancha de Internet ha sido objeto de prolongados litigios, con los proveedores de banda ancha sometidos y luego liberados de la regulación del operador común durante la década anterior. Nos negamos a pulsar de nuevo el interruptor de encendido y apagado de la regulación del operador común en estas circunstancias.

Así que esa es la opinión principal, sin firmar. Pero sólo quiero señalar que las dos opiniones suplementarias firmadas son igualmente descabelladas. Por ejemplo, el juez Stephen Williams escribió una opinión que concuerda en parte y disiente en parte, pero lo único que realmente necesitas saber sobre ella es que comienza con una cita de Macbeth:

Y que no se crea más a estos demonios malabaristas,

que juegan con nosotros en un doble sentido;

que mantienen la palabra de la promesa a nuestro oído,

y la rompen a nuestra esperanza.

Así dice Macbeth, descubriendo que las seguridades de las brujas eran puro artificio y que su vida se derrumba a su alrededor. Los promulgadores de la Orden de 2018, aunque seguramente no sean Macbeths, podrían, sin embargo, sentir cierto parentesco, al decirles que actuaron legalmente al rechazar la mano dura del Título II para Internet, pero que cada uno de los 50 estados es libre de imponer precisamente eso.

De acuerdo.

Y la jueza Patricia Millet escribió una opinión que figura como una concurrencia, ya que está de acuerdo en que el tribunal está obligado por la decisión de Brand X, pero todas las demás partes son una reprimenda mordaz de la terrible opinión mayoritaria. Pero también está escrito de la forma más dramática posible.

La decisión de la Comisión de aferrarse al DNS y al almacenamiento en caché como la prueba de fuego para su clasificación regulatoria «no puede soportar mucha realidad». Hoy en día, la oferta típica de banda ancha se parece muy poco a su versión Marca X. El jardín amurallado ha sido arrasado y sus campos sembrados de sal.

Esa cita de la primera frase está anotada a pie de página a T.S. Eliot, así que no te preocupes, todo esto sigue siendo tan extra como siempre. Pero creo que el juez Millet tiene algo de razón: Antonin Scalia lo tenía claro en 2005, y hemos estado pagando por la mala decisión de Brand X desde entonces.

No sólo el jardín amurallado yace en la ruina, sino que las funciones del DNS y el almacenamiento en caché en sí han cambiado dramáticamente desde que se decidió Brand X. Y lo han hecho en formas que favorecen fuertemente la clasificación de la banda ancha como un servicio de telecomunicaciones, como el juez Scalia había defendido originalmente.

Cuanto más leo esta decisión, más claro queda que las maquinaciones legales y las decisiones exageradas basadas en un único precedente malo se alejan cada vez más de las realidades del acceso a Internet para la gente normal. Esta decisión podría ser apelada, y la Marca X podría ser revocada, pero ya es hora de que la neutralidad de la red abandone el mundo de las interminables impugnaciones judiciales y las trivialidades legales, y se convierta en ley.

Y como mínimo, parece que esta ridícula decisión abre la puerta a que estados como California hagan precisamente eso.